Sentencia Civil Nº 336/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 213/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo 213/08

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S E N T E N C I A Nº 3 3 6

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados/as

Dª CARMEN BRINES TARRASO

D AMPARO IVARS MARIN

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En VALENCIA, a tres de Junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Imo Sr D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sueca con el nº 10/06 por Dª María Milagros y D. Roberto contra D. Pedro Antonio, D. Inocencio y la mercantil "Promociones y Contratas Ernesto Moreno S.L.", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª María Milagros y D. Roberto.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Sueca en fecha 17 de Octubre de 2.007, contiene el siguiente: "FALLO: Que debo estimar sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Asunción Carrasquer Ramo en representación de D. Roberto y Dª María Milagros, y condeno a Promociones y Contratas Ernesto Moreno, S.L, a realizar las reparaciones conforme a lo dispuesto en el fundamento quinto de la presente resolución (con exclusión de los puntos 5 y 13), todo ello, con expresa condena en costas a la condenada. Que absuelvo a D. Pedro Antonio y a D. Inocencio, con imposición de sus costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª María Milagros y D. Roberto, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde oportunamente se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y Votación el día 24 de Abril de 2.008.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Roberto y Dª María Milagros se formuló, por los trámites del juicio ordinario, demanda contra la mercantil "Promociones y Contratas Ernesto Moreno, S.L.", contra el arquitecto superior D. Pedro Antonio y contra el arquitecto técnico D. Inocencio, solicitando en el suplico se condene a los demandados, de forma solidaria, para que, a su costa, lleven a cabo en la vivienda de los demandantes y en los elementos comunes del complejo, las reparaciones necesarias a fin de que resulten útiles para el uso a que se destina, subsanando las deficiencias que, puestas de manifiesto en el informe pericial que se acompaña a la demanda, se acrediten en la dilación probatoria. Fundamentan su pretensión los demandantes en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La mercantil demandada promovió en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Cullera, la construcción de un complejo compuesto por ocho viviendas unifamiliares con zona de elementos comunes que incluyen piscina y zona adyacente. El Proyecto fue redactado por el arquitecto superior D. Pedro Antonio, quien llevó también la dirección técnica de la obra, en unión del arquitecto técnico o aparejador, D. Inocencio. En fecha 6 de noviembre de 2.000, mediante escritura pública, los consortes hoy demandantes D. Roberto y D María Milagros adquirieron por compra a D. Octavio, el cual la había adquirido también por compra a "Promociones y Contratas Ernesto Moreno, S.L." en fecha 10 de agosto de 2.000, la vivienda señalada con el nº NUM001 del complejo antes indicado. Habitadas las viviendas, empezaron a manifestarse vicios constructivos; principalmente aparición de numerosas grietas, humedades y desconchados. Los vicios se manifestaron, asimismo, en determinadas zonas de los elementos comunes: piscina, barandilla de la rampa de acceso, y, principalmente, en la puerta de acceso peatonal al complejo, la cual no puede abrirse, ante el peligro de desplome de los cerramientos que la sustentan. Ante esta situación, los demandantes se dirigieron al Colegio de Arquitectos de la Comunidad Valenciana, solicitando que, por sus órganos rectores se designase un arquitecto para la elaboración de un informe sobre la existencia y causa de los daños. La designación recayó en D. Carlos, el cual emitió el informe que se acompaña a la demanda con el nº 4 de documentos (folios 23 y siguientes de los autos), en el que se constata los vicios constructivos. El anterior informe técnico fue puesto en conocimiento de los arquitectos demandados, los cuales visitaron el complejo para apreciar la coincidencia entre la descripción del informe y la realidad física manifestando su voluntad de dar una solución al problema, sin que hasta la fecha se haya tenido noticias de ellos. La comunidad de propietarios, reunida en junta general extraordinaria adoptó, por mayoría de asistentes, el acuerdo de facultar al presidente para designar un arquitecto superior que elabore un informe de los daños en elementos comunes, para decidir si se acude o no a juicio para tratar de obtener la reparación de los mismos, sin que se haya realizado gestión alguna para dar cumplimiento al acuerdo de la Junta de Propietarios.

Por el arquitecto técnico D. Inocencio se contestó a la demanda alegando la falta de legitimación activa del demandante para reclamar por elementos comunes. En cuanto al fondo del asunto alega que el arquitecto técnico demandado llevó a cabo visitas asiduas a las obras para que se cumpliera el Proyecto y las órdenes del arquitecto director, dando las instrucciones concretas al constructor para el correcto desarrollo de los trabajos. No se admiten el alcance y envergadura pretendida de los defectos que se contienen en el informe pericial aportado en la demanda ni tampoco sus causas y el presupuesto para su reparación, solicitando se desestime la demanda.

Por el arquitecto superior D. Pedro Antonio se contestó a la demanda alegando la falta de legitimación activa de los demandantes para reclamar por los elementos comunes. En cuanto al fondo del asunto alega que el arquitecto superior demandado fue el proyectista y el director de la obra pero en ningún caso asumió la dirección y el control directo y a pie de obra de los trabajos de ejecución, de lo cual se encargó el aparejador codemandado D. Inocencio. Se niega que los daños y patologías reseñadas en la demanda puedan serle imputables al demandante Sr. Pedro Antonio por cuanto el proyecto arquitectónico es perfectamente correcto e igualmente su labor en la obra fue acertada cumpliendo en todo momento la "lex artis" exigida en su profesión, solicitando se desestime la demanda, y para el caso de que se determine la existencia de vicios ruinógenos, se delimite la cuota de responsabilidad de cada uno de los intervinientes.

La entidad promotora demandada no contestó a la demanda por lo que fue declara en rebeldía.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la mercantil "Promociones y Contratas Ernesto Moreno, S.L." a realizar las reparaciones de los defectos constructivos que se contienen en el informe pericial a excepción del relativo a la deficiente evacuación del agua y el de las humedades en diversas zonas del muro de contención de la piscina, condenando en las costas de primera instancia a dicha demandada, y absolviendo a los arquitectos e imponiendo a los demandantes las costas devengados por dichos demandados absueltos, y contra dicha sentencia interponen recurso de apelación los demandantes solicitando su revocación y, en su lugar, se estime en su integridad la demanda por ellos formulada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda y condenó a la promotora demandada a realizar las reparaciones de los vicios constructivos constatados en el informe pericial de la parte actora a excepción de los relativos a la deficiente evacuación de agua de la terraza y a las humedades en diversas zonas del muro de contención de la zona de la piscina, absolviendo a los arquitectos superior y técnico de los pedimentos de la demanda. Fundamenta su decisión el juzgador de primera instancia en que los vicios constructivos responden a una defectuosa ejecución, por lo que entiende que debe responder únicamente la promotora constructora y no los arquitectos.

La parte apelante discrepa de los razonamientos de la sentencia recurrida por entender que los técnicos deben igualmente responder de dichos defectos constructivos y además de los vicios consistentes en la deficiente evacuación de agua y las humedades en diversas zonas de la piscina, de los cuales debe también ser condenada a reparar la promotora demandada.

Al haberse aquietado la mercantil promotora a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida deben mantenerse los mismos incólumes con respecto a dicha codemandada, así como la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes alegada por los técnicos codemandados al no haber impugnado éstos el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada.

Al haber quedado acreditado que la mayoría de los vicios constructivos aparecidos tanto en la vivienda de los actores como en los elementos comunes obedecen a un defecto de ejecución, la sentencia de primera instancia absolvió al arquitecto superior por entender que no puede considerarse al mismo responsable porque su función de dirección se refiere a los aspectos más técnicos, y en cuanto al arquitecto técnico por estimar que se trata de defectos puntuales y a que la mala praxis en su ejecución difícilmente pudo ser apreciable a priori.

Los argumentos de la sentencia apelada que fundamentan la absolución de los arquitectos no pueden compartirse, ya que aún tratándose de un defecto en la ejecución no puede sostenerse que los técnicos no deban responder dichos defectos.

Por lo que respecta al arquitecto superior, la doctrina jurisprudencial, tras destacar la importante función que cumple en la construcción cuando asume la función de director de la obra, en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, exige al mismo el cumplimiento de funciones de control y vigilancia superior o mediata del proceso constructivo y, en particular, le hace responsable de la realidad de las deficiencias que, aunque directamente atribuibles al constructor, debía haber percibido en el desempeño de aquellas competencias (STS de fechas 29 de diciembre de 1.998, 3 de abril de 2.000, 5 de abril de 2.001, y 10 de octubre de 2.005 ), añadiendo la sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de diciembre de 2.006 , que corresponde al arquitecto, encargado de la dirección de la obra, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria, responde por tanto de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado, incumbiéndole la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma.

Por lo que respecta al arquitecto técnico, de conformidad con la normativa jurídica que regula su función ( Decreto de 16 de julio de 1.935 , Decreto de 19 de febrero de 1.971 , Real decreto de 13 de enero de 1.979 y Ley de 1 de abril de 1.986 ), así como la doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación en relación con el artículo 1.591 del Código Civil , establece la responsabilidad de dicho técnico, en sintonía con su preparación profesional y su trabajo de ordenar y dirigir la construcción, en relación con los vicios o defectos constructivos derivados de una mala ejecución o de una defectuosa dirección (STS de fechas 27 de junio de 2.002, 2 de abril de 2.003, 10 de marzo y 20 de diciembre de 2.004 ) Y aparta de ello, aun cuando es cierto que dichos profesionales de la construcción no tienen facultades en orden a la realización del proyecto de obra o su modificación, sin embargo, como técnico que conoce las normas tecnológicas de la edificación, debe advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, que en modo alguno le es ajena (STS de fechas 27 de junio de 2.002, 29 de octubre de 2.003, 26 de febrero y 6 de mayo de 2.004 ).

De conformidad con la doctrina antes expuesta debe estimarse que tanto el arquitecto superior como el técnico codemandados deben responder de todos los defectos constructivos que tienen su origen en una deficiente ejecución, conjuntamente con la entidad promotora codemandada y cuyos defectos constructivos se reseñan en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia con las siguientes puntualizaciones: Las del apartado 1, consistentes en grietas y desconchados deben incluirse al tratarse de una mala ejecución, así como las del nº 2 consistentes en fisuras en el encuentro entre la moldura de hormigón del alero y el tablero de la cubierta de teja, pues en modo alguno puede aceptarse que se trate de un hecho inevitable, como sostiene los peritos nombrados por los demandados, sino fácilmente previsible que se hubiera podido evitar, como así concluye el perito D. Carlos. Las del nº 3, consistentes en fisuras en el interior de la vivienda, debe descartarse la responsabilidad de los arquitectos al no haberse acreditado que sean consecuencia de una deficiente ejecución. Las del nº 4, consistentes en humedades y manchas en la fachada, deben responder los arquitectos, sin que a ello les exima el hecho de que la no colocación del goterón fue decisión de la promotora por cuanto no basta con hacer constar las irregularidades que aprecien, sino que deben comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria (STS de fecha 19 de noviembre de 1.996 ). Las del nº 6, consistente en diversas humedades por defectuoso sellado exterior de la carpintería, deben responder los arquitectos al tratarse de un defecto de ejecución fácilmente detectable. Las del nº 7, consistentes en la mayor separación entre balaustres en la terraza, deben responder los arquitectos al tratarse de un defecto de construcción que afecta a la seguridad de las personas, por lo que debió ser subsanado. Las del nº 8 consistente en grieta en el muro de cerramiento exterior de la parcela, deben responder los arquitectos al tratarse de un defecto de construcción. La del nº 9, referida a la barandilla de la rampa de acceso, debe excluirse la responsabilidad de los arquitectos al no constar acreditado que dicha rampa tenga un uso peatonal. La del nº 10, consistente en el incorrecto anclaje de la puerta peatonal de acceso a la urbanización, deben responder los arquitectos al tratarse de una defectuosa ejecución, así como las del nº 11 y 12, referidas al peldañeo incorrecto porque resbala y a la piedra artificial de remate de la piscina agrietada, debiendo incluirse también las del nº 14 referidas a la deficiente terminación en la coronación del muro de contención de hormigón, pues siendo detectable que era un defecto de acabado no debió el arquitecto superior certificar el final de la obra hasta que no se hubiere subsanado, obligación que debe extenderse al arquitecto técnico de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta.

En consecuencia, deben los arquitectos ser condenados a realizar las reparaciones necesarias junto con la promotora codemandada de los defectos constructivos reseñados en los apartados 1, 2, 4,6, 7, 8, 10, 11, 12 y 14 del tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se solicita por la parte apelante se condene a todos los demandados a reparar los vicios constructivos señalados en los números 5 y 13, consistente en la deficiente evacuación de las aguas tanto en la terraza descubierta posterior como en la zona de la piscina. La sentencia de primera instancia entendió que no se trataba de un vicio constructivo la instalación de un solo desagüe atendiendo al criterio mayoritario de los peritos. El razonamiento de la sentencia recurrida no puede compartirse por cuanto el perito de la actora pudo constatar la existencia de dichas humedades, que atribuye a que resulta insuficiente la existencia de un solo desagüe dadas sus reducidas dimensiones; no habiendo acreditado la parte demandada que la existencia de dichas humedades sea debido a no encontrarse limpio el referido lugar. Debiendo responder la promotora en todo caso, así como los arquitectos al haberse acreditado que se trata de un defecto de proyecto, responsabilidad que alcanza tanto al arquitecto superior como proyectista y director de la obra, como al arquitecto técnico por cuanto, como antes se ha expuesto, debe advertir al arquitecto superior de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis.

CUARTO.- Como tercer y último motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia que condena al pago de una cantidad dineraria y no a la reparación in natura como se solicita en la demanda.

En el quinto fundamento jurídico de la sentencia apelada se concreta que las obras de reparación se realizarán conforme al informe del perito de D. Eduardo a excepción de la valla de la rampa, en la que deberá seguirse el informe del perito Sr. Carlos. Por tanto, la sentencia no condena a una prestación diferente a la solicitada por la actora, ya que condena a una reparación in natura conforme a lo solicitado pero concretando que las obras de reparación deberán llevarse a cabo de conformidad con el informe del perito Sr. Eduardo, pronunciamiento de la sentencia que debe mantenerse, si bien al ampliarse la condena a la reparación de los defectos señalados en los números 5 y 13, se estará al informe del perito Sr. Carlos para reparar dichos defectos.

En definitiva, debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto y con revocación parcial de la sentencia recurrida debe condenarse a la promotora demandada a reparar todos los defectos constructivos, incluidos los señalados con los números 5 y 13 por los que fue absuelta en la sentencia de primera instancia, condenando a la misma a pagar las costas de primera instancia devengadas por la actora. Debiendo condenarse a los arquitectos a reparar dichos defectos a excepción de los señalados con los números 3 y 9 en el tercer fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, solidariamente con la promotora codemandada, habida cuenta la dificultad de separar en el presente caso las respectivas responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo, sin que proceda condenar a los arquitectos a pagar las costas de primera instancia habida cuenta que con respecto a ellos se estima en parte la demanda.

QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, procede no hacer expresa condena de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto y Dª María Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de Sueca, en los autos del juicio ordinario nº 10/06, la debemos revocar y la revocamos en parte y, en su lugar:

A) Se estima en parte la demanda formulada por los hoy apelantes, y se condena a la mercantil "Promociones y Contratas Ernesto Moreno, S.L." a reparar todos los vicios constructivos reseñados en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia, del nº 1 al 14 inclusive, así como a pagar las costas de primera instancia devengadas por los demandantes.

B) Se condena a D. Pedro Antonio y a D. Inocencio, solidariamente con la promotora codemandada, a reparar los referidos defectos constructivos a excepción de los señalados con los números 3 y 9. sin que proceda imponer a dichos arquitectos ni a los actores las costas de primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda con respecto a ellos.

C) La reparaciones de dichos defectos deberán llevarse a cabo de conformidad con el informe pericial del Sr. Eduardo, a excepción de los señalados en los puntos 9, 5 y 13 que lo serán conforme al informe del perito Sr. Carlos.

D)No se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 477.2 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para en cuyo supuesto el recurso habría de prepararse por escrito ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.