Sentencia Civil Nº 336/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 434/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00336/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 434 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1389 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: FLOMAR 2000, S.L. Y OTROS

PROCURADOR: FABIOLA JEZZABEL SIMON BULLIDO Y OTROS

APELADO: COM. PROP. DIRECCION000 , DE SEVILLA LA NUEVA (MADRID)

PROCURADOR: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

En MADRID, a trece de julio de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reparación de vicios constructivos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados FLOMAR 2000 S.L. representada por la Procuradora Sra. Simón Bullido, DON Laureano y DOÑA Maite , DOÑA Adoracion , DOÑA Isabel , DON Carlos Alberto y DON Belarmino (Herederos de Don Gaspar ) representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, DOÑA María Esther , DON Rafael y DON Juan Antonio (Herederos de Don Clemente ) representados por la Procuradora Sra. Montalvo Soto y como apelante demandado incomparecido TECNOR, PROYECTOS Y OBRAS S.A. y de otra, como apelada demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SEVILLA LA NUEVA (MADRID) representada por el Procurador Sr. Gamarra Megías y como apelado demandado incomparecido DON Sebastián , seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Sevilla la Nueva (Madrid) contra Flomar 2.000 S.L., contra Tecnor, Proyectos y obras, S.A., contra los herederos de Don Gaspar , contra Don Laureano , contra Don Sebastián y contra los herederos de Don Clemente debo declarar y declaro que los codemandados vienen solidariamente obligados frente a la Comunidad actora a reparar, a su costa, todos los vicios constructivos recogidos en el informe pericial acompañado a la demanda como documento nº 21, a fin de que la misma tenga el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que correspondía conforme a los contratos de obra y de venta y subsidiariamente si no lo ejecutaran procederá la sustitución prevista en el artículo 706 de la L.E.C . con las oportunas actualizaciones económicas que se acreditarán en ejecución de sentencia, con expresa imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Por las partes demandadas se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en los arts. 17.1 LOE, 1591, 1091, 1101 y 1108 C.c . entre otros se ejercitó por la comunidad de propietarios actora la acción tendente a obtener la condena de los demandados como promotora, constructora y dirección facultativa a reparar los defectos y vicios constructivos surgidos, primordialmente en el garaje por la existencia de humedades importantes, en la denominada DIRECCION000 de Sevilla la Nueva (Madrid), efectuada la recepción de la misma con fecha 23 de enero de 2003, y certificado el final de obra en 9 de diciembre de 2002, los cuales se describían en el informe pericial adjuntado a la demanda, con sus modificaciones y precisiones posteriores, pretensiones a las que se opusieron los demandados en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda formulada e interponiéndose por todos los demandados los recursos que son ahora objeto de consideración por esta Sala que serán estudiados separadamente.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso formulado por el Procurador Sr. Vila en la representación que ostenta de D. Laureano y los herederos de D. Gaspar , arquitectos superiores, se alega como primer motivo de apelación la vulneración del artº. 17.1 LOE al entender que la responsabilidad de las personas intervinientes en el proceso constructivo exigibles en base a tal norma legal viene fundada en la existencia de daños o defectos que se produzcan dentro de los plazos que tal Ley establece, contándose tales plazos desde la fecha de la recepción de la obra sin reservas, lo que ha de relacionarse con el contenido del artº. 6 de la misma, de manera que en el caso presente habiéndose producido una recepción provisional de la obra en la que se hacían constar determinados defectos precisamente de humedades en los garajes, tal plazo de garantía aún no habría comenzado puesto que aún no se habían subsanado cuando se interpuso la demanda y por lo tanto no se habría producido la recepción definitiva y por ende no podría formularse la reclamación que en la demanda se formula.

Pues bien, esta Sala no comparte en el presente caso la fundamentación de tal motivo de recurso desde el momento en que si bien es cierto que el artº. 17.1 LOE establece que las personas físicas o jurídicas "?que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas...", lo que determinaría que esa exigencia no sería posible en base a tal norma en el presente caso en el que la recepción se hizo con reservas y los defectos que las determinaron no se han subsanado, el artº. 6.5 de la misma Ley establece que "?El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior?.", es decir dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra. Es claro que de la comparación entre ambos preceptos se observa una contradicción en el supuesto de que la recepción de la obra se hubiera efectuado con reservas, contradicción que ha de resolverse dando preferencia, singularmente en el supuesto enjuiciado, al artº. 6.5 LOE al ser posible que esos defectos no se subsanen nunca y que las viviendas y elementos comunes se entreguen a terceros adquirentes, como es lo sucedido en este caso, sin que se hayan reparado los defectos y sin que conste que la dirección facultativa de la obra haya efectuado gestión o actividad alguna tendente a que esos defectos se subsanen, desde el momento en que si tal dirección ha apreciado defectos en lo por ella proyectado y dirigido ha de participar en la subsanación de los mismos.

Pero es que además en el caso presente tal apreciación cobra especial trascendencia cuando en el acta de recepción provisional (la ley no distingue entre recepción provisional y definitiva sino entre recepción con reservas y acta de subsanación arts. 6.2 .d LOE) obrante en autos entre otros al folio 346, se hace constar que a su fecha no se encuentra ningún trabajo pendiente de rematar o terminar salvo los que constan en el anexo y en tal anexo sólo se hace constar en términos impropiamente generales "reparación de humedades en zonas comunes" sin precisarse en qué zonas, con qué alcance y en qué forma habrían de repararse al menos resumidamente, y, lo que es más importante a los efectos de la motivación del presente recurso, sin fijarse el plazo para esa subsanación como expresamente exige el artº. 6.2 d) LOE , exigencia plenamente lógica si se quiere evitar precisamente el hecho de que baste con no subsanar nunca para así nunca responderse en los plazos que la Ley fija. Por lo tanto si en ese acta de recepción se hace constar como defecto a subsanar una genérica alusión a la existencia de humedades en zonas comunes y no se fija plazo alguno para la subsanación, ha de entenderse que la obra se recibió en ese momento, 23 de enero de 2003, por ser esa la fecha fijada en ella, o bien a los treinta días desde la emisión del certificado final de obra de 9 de diciembre de 2002, al quedar privada de valor como acto expreso ese acta que deja abierto indefinidamente el momento de inicio del cómputo de los plazos de responsabilidad como se pretende por los recurrentes en una forma no admisible por esta Sala en tanto que contraria a la letra del artº. 6.5 LOE y del espíritu de la propia norma, lo que hace perecer tal primer motivo de recurso, y como consecuencia el segundo, infracción del artº. 1257 C.c ., en tanto que como la propia parte manifiesta era complementario del anterior, de manera que siendo exigible la responsabilidad en base al artº. 6.5 LOE en relación, con el 17.1 de la misma decae tal motivación.

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se cita la infracción del artº. 326.1 LEC en cuanto a la eficacia probatoria de los documentos privados al, entender acreditada tal parte recurrente, en contra del criterio de la Juzgadora de instancia, que el proyecto de red de drenaje en toda la zona central de la urbanización, techo de garaje y zonas comunes, que se estima inexistente en la sentencia recurrida, en realidad sí existe como a su juicio lo acredita el Presupuesto y Mediciones del Proyecto Final de Obra folios 387 a 851 de los autos y en concreto el capítulo 4.4, subcapítulo II 2, partida 2.11, y capítulo 4.5 subcapítulo III 3 partida 3.22.

Y examinada la documentación citada en modo alguno se ha incurrido por la Juzgadora de instancia en el defecto valorativo documental que se cita desde el momento en que según las periciales de la actora y judicial obrantes en autos, en la memoria y planos no se hace mención ni figura dibujada la red de drenaje y las partidas que obran en las mediciones y presupuestos no es posible situarlas en el terreno, (folio 184 de los autos), y que a la vista del expediente visado no se ha podido comprobar ni en la memoria ni en los planos correspondientes la justificación gráfica o alineación relativa a la red de drenaje de las áreas verdes comunes y privativas (folio 1229 de los autos). Ante ello, aunque figure en el proyecto de mediciones y presupuestos determinadas partidas de determinados materiales ello en modo alguno desvirtúa las manifestaciones efectuadas en los citados informes y por ende en modo alguno ha incurrido la Juzgadora en un error en la valoración de la prueba por no valorar en la forma que interesa a la recurrente los documentos que cita en este motivo de recurso.

CUARTO.- El cuarto motivo de apelación se funda en la también a su juicio errónea valoración de la prueba pericial en cuanto a la falta de impermeabilización en determinados puntos de las zonas comunes, insinuando que la Juzgadora incurrió en arbitrariedad al proceder a tal valoración. Pues bien, si se procede a la lectura de la sentencia en el concreto párrafo a que se refiere la parte recurrente en ella se dice lo que se dice y no lo que la parte intenta deducir que se dice, y lo que se afirma es que la responsabilidad de los arquitectos superiores se deriva de la inexistencia de drenaje o su ejecución muy puntual y además la pasividad de tal dirección una vez constatados los problemas de filtraciones existentes y reconocidos, no procediendo a acordar el levantado de la tela asfáltica para darle continuidad, inexistente en algunos puntos según los dictámenes citados, sin que se haga mención alguna a los pasos peatonales. Lo que es evidente a todas luces es que una vez reconocida la existencia de graves problemas de filtraciones, a pesar de certificarse el final de la obra conforme a lo proyectado, nada se hizo por dirigir u ordenar su subsanación, y así se afirma en la sentencia, y así se reprocha, que dos años después de esa recepción "provisional" se solicitara al Ayuntamiento licencia de obra menor sin que la dirección facultativa exigiera una correcta colocación por entidad especializada de esa tela asfáltica.

En cuanto al quinto motivo de apelación poco puede afirmarse en base a su clara inconsistencia. La colocación de placas metálicas bajo las manchas de humedad con un tubo de desagüe en ellas sólo puede definirse, sea solución provisional o definitiva (ya son varios los años que llevan colocadas) como una "chapuza" en términos coloquiales o quizá como una burla a los adquirentes que obviamente no debió ser consentida por la dirección facultativa. No se trata de que como solución provisional los adquirentes hayan de sufrir tal estado de cosas, se trata de constatar que ante los graves problemas de filtraciones existentes no se debió certificar el fin de obra y afirmar entregarse "?a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina?". Si se certifica ese final de la obra a pesar de conocerse que no es así puesto que existen graves defectos de filtraciones y humedades en las zonas comunes, no puede luego alegarse la falta de responsabilidad en base a la afirmación de que una "chapuza" era sólo una solución provisional.

Pero además, y es este un argumento exculpatorio reiterado por todos los demandados, se alega en ese motivo de recurso y en ello se fundamenta el motivo sexto en relación con el artº. 17.8 LOE y el séptimo en relación con el 1910 C.c ., en modo alguno puede derivarse la responsabilidad propia de los intervinientes en el proceso constructivo, en los comuneros que ejecutaran obras en sus jardines privativos desde el momento en que esas filtraciones existían antes de la entrega a la promotora y a la venta de las viviendas y plazas de garaje a los compradores terceros, desde el momento en que se hizo constar la deficiencia, sin plazo alguno para su subsanación, en el acta de recepción, y desde el momento en que no consta que en ocasión alguna nadie advirtiera a los comuneros de la imposibilidad de realizar solados en sus jardines. Los defectos se presentaban antes de la adquisición por sus actuales propietarios, y a pesar de ello se certificó el final de la obra, se recepcionó haciéndose constar esos defectos sin plazo para subsanarlos, se ejecutaron inútiles y en ocasiones chapuceras obras de subsanación sin que conste proyecto para ello, y sin que conste qué intervención tuvo la dirección facultativa en tal subsanación, y ante ello pretenderse una exoneración de responsabilidad en base al vacuo argumento de que algunos comuneros ejecutaron solados en sus jardines no es de recibo, por más que ello pudiera haber agravado los efectos, que no las causas, de esas humedades. Por lo tanto esos defectos no han sido causados por acto de tercero y por ende no es aplicable el artº. 17.8 LOE antes citado ni desde luego el artº. 1910 C.c . puesto que es de insistir esos graves defectos, esas inaceptables filtraciones, existían antes de la venta a terceros y antes de la ejecución por los adquirentes de obra alguna en sus jardines. Procede, pues, la desestimación de tales motivos de recurso y por ende de la totalidad el mismo.

QUINTO.- Como primera de las alegaciones formuladas por la Procurador Sra. Montalvo Soto en representación de Dª. María Esther y D. Rafael y D. Juan Antonio , arquitectos técnicos codemandados, se afirma la incorrecta estructura de la sentencia recurrida, sin derivar de ello consecuencia alguna, por mezclar hechos y fundamentación jurídica, alegación ésta que ninguna trascendencia tiene puesto que como tiene manifestado el TS entre otras en su sentencia de 25 de noviembre de 2008 "?la exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas?".

Como motivo segundo se alega la existencia de contradicciones en la resolución recurrida y ello mediante la extracción desde una sentencia de once folios de extensión de algunas frases, entendiendo que a pesar de reconocerse en ella la existencia de defectos de ejecución no se ha tenido en cuenta que esos defectos fueron puestos de manifiesto por la dirección facultativa en el acta de recepción de la obra, y que por ello estarían exonerados los recurrentes de responsabilidad alguna puesto que quien puede oponerse a esa recepción lo es el promotor. Pero con esa parca fundamentación obvian los recurrentes que en el certificado final de la obra por ellos suscrito en diciembre de 2002 lo que se afirma es que esa obra ha sido ejecutada bajo su inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica y las normas de la buena construcción, por lo que si entendieron que a pesar de ello podía suscribirse el acta de recepción haciéndose constar algún defecto en zonas comunes y desligarse después de su subsanación es por que se consideró que la obra estaba conclusa, y si así lo estimaron pero si aparecieron y se agravaron las humedades conocidas, es evidente su responsabilidad por no controlar esa ejecución o por considerar que estaba bien ejecutado lo que evidentemente no lo estaba.

En cuanto a la alegación tercera y con independencia de las citas legales o doctrinales que se efectúan no puede ignorarse que de acuerdo con la propia sentencia recurrida, y ello no se ha rebatido, la responsabilidad de los recurrentes en tanto que directamente intervinientes en el proceso constructivo es evidente puesto que no controlaron la ejecución de la impermeabilización, y si lo hicieron es claro que no fue correctamente vigilada o inspeccionada a la vista de los graves defectos existentes en ella que determinaron a pesar de saberse su existencia, que se suscribiese el acta de recepción y no se controlase la ejecución de las labores de subsanación de los defectos que ellos mismos conocían en tanto que afirman su comunicación a la constructora.

Sobre la existencia de actos propios es evidente que la actora aceptó la responsabilidad de la constructora, pero en ningún caso consta que considerara esa responsabilidad como única, exclusiva y excluyente de la del resto de los intervinientes. Y en cuanto a la existencia de concausas ha de reiterarse el último párrafo del anterior fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

SEXTO.- Procede a continuación el examen del recurso formulado por la Procuradora Sra. Simón Bullido en representación de la promotora Flomar 2000 S.L. el cual en su alegación segunda se inicia con una afirmación inocua cual es que la demandante formuló la demanda cuando la constructora había asumido la responsabilidad en la existencia de los defectos apreciados, afirmación cierta pero que en nada afecta al fondo de la cuestión ya que aunque esa responsabilidad se hubiera asumido no consta renuncia alguna de la actora a ejercitar sus derechos contra todos los intervinientes en el proceso constructivo, y aún siendo cierto que la demandante impidió la continuación de las obras de reparación es claro que tal hecho se debió a la constatación de que esas obras no solucionaban el problema y es claro también que cuando se compra una vivienda con su garaje lo que el adquirente quiere es habitar la primera y usar el segundo sin la existencia de obras que se prolonguen en el tiempo para subsanar lo que no debería haberse entregado defectuoso y sin tener que soportar estoicamente la aplicación de soluciones provisionales, inidóneas y rechazables como la colocación de chapas en el techo para desviar las goteras. Por otro lado y en cuanto a la atribución a los adquirentes de responsabilidad en la causación de los daños derivados de los defectos existentes en la obra y que no deberían haber existido cuando se entregaron precisamente por la recurrente, que pudo oponerse a la recepción de las obras, las viviendas y garajes, ha de reiterarse nuevamente el contenido del último párrafo del fundamento de derecho cuarto de esta resolución, no constando además que la recurrente cuando transmitió las respectivas viviendas informara a los adquirentes de la imposibilidad de realizar determinadas obras en sus jardines o terrazas como su pavimentación.

En cuanto a la alegación tercera difícilmente puede sostenerse que el Juzgador haya errado en la valoración de la prueba pericial cuando todas las partes litigantes reconocen que los defectos existen y que se deben a una errónea impermeabilización. Es cierto que la promotora recurrente tiene limitada su intervención en los aspectos técnicos, pero donde no tiene la misma limitación en la posibilidad de oponerse a la recepción de la obra y menos en la posibilidad de no vender las viviendas y garajes a terceros hasta que los defectos antiguos y agravados se subsanen, siendo así que ni se opuso a la recepción ni marcó plazo para la subsanación como está legalmente exigido, ni controló esa subsanación, a la postre inútil, y a pesar de ello transmitió las fincas.

Es claro pues, en relación con la cuarta de las alegaciones del recurso, que la postura de la promotora no fue intachable. Se firmó la recepción de las obras afirmándose la existencia de defectos no leves, a pesar de lo cual no se fijó plazo para su subsanación, no se ha firmado acta de recepción definitiva en primer lugar porque ello no lo exige la ley sino un acta de subsanación de defectos que no se firmó porque ni se subsanaron ni se fijó plazo para hacerlo; la constructora ha asumido su responsabilidad simplemente porque la tiene, pero la misma ni es exclusiva ni es excluyente a la vista de los informes periciales valorados en la sentencia recurrida, y si las obras se han paralizado es porque resultaban inútiles, por no usarse otros calificativos ya empleados. Por ende la prueba no ha sido erróneamente valorada.

SÉPTIMO.-En cuanto a la alegación quinta es cierto que en la sentencia de instancia no se fijan cantidades puesto que se condena a cumplir una obligación de hacer, de subsanar y de subsanar bien, los defectos apreciados.

La alegación sexta entiende infringidos los preceptos del Código Civil en cuanto a la responsabilidad solidaria al considerar que si los defectos ruinógenos se deben a la defectuosa impermeabilización ello es responsabilidad exclusiva de la constructora, y ello no es así puesto que también lo es de los arquitectos superiores como se fundamentó en el de derecho segundo de esta sentencia y de los arquitectos técnicos en el cuarto, y especialmente de la promotora en base a lo antes razonado y en base a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre tal figura, teniendo manifestado el TS que la exigibilidad reparatoria es extensiva a la figura del denominado promotor alcanzándole la responsabilidad por viciosa construcción aunque sea otra persona física o jurídica la que por su encargo ejecutó materialmente el proyecto, y ello al margen de las acciones que al promotor correspondan respecto de los ejecutores materiales; responsabilidad que tiene carácter solidario respecto del contratista, promotor y arquitecto (STS. 17 de junio de 1985 ), de aquí que, en razón de tal solidaridad, pueda el perjudicado dirigir su acción contra cualquiera de los responsables. En la STS de 29 de Junio de 1987 se afirma que la figura del promotor es equiparable, en cuanto a consecuencias jurídicas, a la del contratista contemplada en el art. 1591 Cc, la cual la vincula en relación a los terceros adquirentes, ya que éstos, al realizar la adquisición de los pisos y locales, contemplan la garantía que les depara el promotor, y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que dicha responsabilidad pueda originar en el marco de las relaciones internas entre dicho promotor y el constructor, arquitecto y demás intervinientes en la obra. Reitera el TS en su sentencia de 8 de Octubre de 1990 la posición del promotor que, frente a terceros asume, aparte de la responsabilidad por defectuoso cumplimiento del deber de entrega, la derivada, por su marcada intervención en la fase constructiva no limitando su actuación a vender lo edificado. Tal doctrina se reitera en las SSTS de 28 de enero de 1994, 21 de febrero de 2000, 8 de octubre de 2001 y 27 se septiembre de 2004, de manera que (SAP de Madrid 6 de abril de 2001 ) "el promotor en definitiva, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art. 1.591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (STS 12 Mar. 1999 y en similar sentido, entre otras 20 Nov. 1998 ), de tal manera que la condición de ocultos o manifiestos de los vicios y defectos de la edificación no tiene repercusión en la responsabilidad que hoy se ventila en estos autos, de la misma manera y por la misma doctrina expuesta no cabe tener en consideración si se trata de defectos imputables a otros intervinientes en el proceso constructivo, ya que de ellos debe responder el promotor, el cual en definitiva es responsable de la contratación y coordinación de los distintos intervinientes en la construcción".

Y por último en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia es clara la procedencia de su imposición desde el momento en que la demanda se ha estimado sustancialmente y ha de aplicarse el artº. 394 LEC .

OCTAVO.- Por la entidad constructora Tecnor Proyectos y Obras S.A. se formuló igualmente recurso contra la sentencia de instancia fundamentando el mismo como motivo primero en la a su juicio incongruencia del fallo de la misma, alegación que en su enunciación no se compadece con su contenido toda vez que es evidente que no concurre tal vicio procesal desde el momento en que el principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, la incongruencia como vicio interno de la sentencia existirá cuando se conceda más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecien excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altere por el Tribunal la causa petendi como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte, o cuando falte la resolución sobre alguna de las pretensiones, que no argumentaciones, oportunamente deducidas por las partes, siendo así que en este caso no se da ninguno de tales supuestos cuando se insta la condena a efectuar lo que en definitiva se ha plasmado en el fallo.

Por el contrario, siendo ello la incongruencia como vicio de la sentencia, la recurrente ha alegado como fundamento de la misma algo que no tendría relación con tal vicio sino en su caso con la a su juicio errónea valoración de la prueba y ello al reiterar, como las demás partes personadas, que los defectos, filtraciones y humedades existentes en el garaje de la urbanización se han producido no sólo por la defectuosa impermeabilización sino por las obras ejecutadas por determinados comuneros en sus jardines privativos. Como ya se ha manifestado anteriormente no comparte esta Sala esa fundamentación exonerativa de la evidente responsabilidad de la constructora. Los vicios existían antes de entregarse las viviendas y garajes, y existieron después, con independencia de que se hiciera constar su presencia en el acta de recepción en la que es de insistir no se fijó plazo para la subsanación, con independencia de que se inspeccionase la obra por la autoridad municipal, y con independencia de que se diera la licencia de primera ocupación, como consecuencia de un certificado final de obra en el que se hacía constar que todo estaba correctamente ejecutado. Lo cierto es que los defectos y daños existían antes y existen después de la entrega a los adquirentes y por lo tanto no puede residenciarse su causa en obras por ellos ejecutadas, que no consta con precisión sean determinantes ni agravantes y sobre las que no consta tampoco que nadie les avisara de su imposibilidad de ejecución, y resulta sorprendente que una entidad constructora que entrega una obra a pesar de conocer que tiene esos defectos, que intenta subsanarlos mediante la colocación de unas chapas, que siga sin conocer o reconocer cual sea la causa de esas filtraciones, intente responsabilizar de las mismas a unos propietarios que adquirieron como correcto lo que era defectuoso por el hecho de pavimentar unos pequeños jardines. No existe interferencia alguna en el nexo causal y por lo tanto procede la desestimación de ese primer motivo de recurso.

E igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo desde el momento en que la ha sido estimada sustancialmente y lo único que se denegó fue un pronunciamiento subsidiario y de futuro por si se incrementaban los daños, por lo que el Juzgador ha aplicado correctamente el artº. 394 LEC .

En su consecuencia, desestimados todos los recursos formulados, procede la confirmación de la sentencia recurrida con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Laureano y los herederos de D. Gaspar representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Vila Rodríguez, Dª. María Esther , D. Juan Antonio y D. Juan Antonio representados por la Procurador de los Tribunales Sra. Montalvo Soto, Flomar 2000 S.L. representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Simón Bullido y Tecnor Proyectos y Obras S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 9 de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2008 en autos de juicio ordinario nº 1389/04 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.