Sentencia Civil Nº 336/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 382/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 382-10.

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº 1.276-09.

S E N T E N C I A Nº 336/10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a tres de noviembre del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 382-10 los autos de juicio verbal nº 1.276-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Cipriano que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Navarrete Ruiz y defendidos por el Letrado Señor Perales Candela y siendo apelado la parte actora Doña Fidela representada por el Procurador Señor González Lucas y defendida por la Letrada Señora Monsalvatje Cases. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 1.276-09 en fecha 3-12-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Fidela frente a Cipriano debo:1.- Declarar y declaro que Cipriano es el padre no matrimonial de los menores Javier y Regina . 2.- Acordar y Acuerdo la oportuna inscripción de esta circunstancia en el Registro Civil de Denia (Sección 1ª Tomo NUM000 , página NUM001 y NUM002 respectivamente). 3.- Acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 3.-1 La obligación que pesa sobre Cipriano de proporcionar alimentos a sus hijos Javier y Regina en la cantidad mensual de ciento cincuenta euros mensuales (150€), para cada uno de ellos. Del mismo modo deberá satisfacer, la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. Tales como gastos de estudios, libros, matrículas, gastos médicos, odontológicos y prótesis no cubiertos por la Seguridad Social y similares previa justificación de los mismos. 3.-2 Se atribuye la guarda y custodia de Javier y Regina a su madre, Fidela . 3.-3 Se fija el siguiente régimen de visitas respecto de Cipriano a favor de los menores Javier y Regina : Primer Semestre: A contar desde la notificación a las partes, del presente auto el padre tendrá el derecho/obligación de ver a los menores Javier y Regina durante la tarde los sábados alternos desde las 16:00 Horas a las 17:30 horas. Segundo Semestre: Las visitas tendrán lugar los sábados alternos desde las 16:00 horas a las 19:00 horas. Tercer Semestre: Las visitas tendrán lugar los sábados alternos desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. Las visitas tendrá lugar en el domicilio en el que residen los menores o en otro lugar en presencia de la madre. Cuarto Semestre: Y no antes de los cuatro años de edad el padre tendrá el derecho/obligación de visitar a sus hijos los sábados alternos desde las 10 horas a las 20 horas. A partir de los cinco años de edad, el padre ostentará el derecho de visitas los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo. De existir puente o festivo unido al fin de semana permanecerán los menores con el progenitor al que le haya correspondido disfrutar de ese fin de semana. La recogida y el reintegro de los menores se efectuará en el domicilio en el que los mismos residen. En periodos de vacaciones escolares, el padre tendrá derecho a permanecer con los menores 15 días a disfrutar una semana en julio y otra en agosto. Respecto de las vacaciones de navidad, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, fijando el disfrute de los días de Nochebuena y Navidad así como Nochevieja y reyes de manera alternativa cada año para cada uno de los progenitores. Correspondiendo el primer año a la madre los días de Nochebuena y Navidad y al padre los de Nochevieja y Reyes. En relación a las vacaciones de Semana Santa, también se distribuirán por mitad correspondiendo la primera mitad a la madre en años pares y la segunda en los impares. El régimen antes impuesto, reviste carácter subsidiario ya que lo deseable es que los padres pudieran amoldar el mismo a las concretas circunstancias personales de los implicados (padres y menores) en atención a las necesidades laborales, escolares y personales de todos ellos. 4.- Todo ello, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas, en atención la naturaleza de la cuestión planteada.".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 382-10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3-11-10 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Impugna la parte demandada Don Cipriano , la sentencia de instancia, en cuanto al punto relativo a la obligación de satisfacer alimentos, al declarar la sentencia de instancia que los gastos extraordinarios que serán sufragadas por mitad entre ambos progenitores, comprende los gastos de estudios, libros, matriculas, gastos médicos, odontológicos y prótesis no cubiertos por Seguridad Social y similares previa justificación de los mismos. Asi mismo se impugna el régimen de visitas que se establece a favor del Señor Cipriano .

En relación a la consideración como gastos extraordinarios de los relativos a estudios, libros y matriculas, alega el recurrente que los gastos relativos a los extremos indicados no deben ser considerados como extraordinarios sino ordinarios, al ser gastos previsibles que se realizan anualmente, no siendo por tanto gastos que dimanen de sucesos imprevisibles.

El artículo 142 del Código Civil , abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. El referido precepto añade que los alimentos comprenderán también la educación e instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Es evidente que todos y cada uno de los conceptos que integran la pensión alimenticia están sujetos a ciertas fluctuaciones que impide determinar con exactitud una cantidad precisa equivalente, cada mes, al importe de los mismos aún con independencia de que nos hallemos o no en el marco de situaciones de crisis familiar. Los alimentos en sentido estricto de un menor no todos los meses de todos los años representan un gasto idéntico, ni tampoco sus necesidades de vestuario, sus gastos escolares, sus precisiones médicas. Las matrículas de los colegios no son inamovibles en el tiempo, ni tampoco el precio de los alimentos, ni todos los meses se adquieren prendas de abrigo, etcétera.

Sin embargo, cuando la convivencia de los progenitores, obligados a la satisfacción de aquellas necesidades, se ha interrumpido, es lo cierto que ha de establecerse una cuantía fija, aunque actualizable periódicamente que desde un punto de vista operativo o práctico permita subvenir a la satisfacción de aquellos gastos, sin necesidad de que con carácter previo y ante cada desembolso concreto, sea preciso especificar y acreditar la partida específica lo que haría absolutamente inviable el cumplimiento de las exigencias legales y lo que desde luego es más importante la satisfacción real de las necesidades del alimentista. Por eso, hablaremos de gasto extraordinario no con relación a los gastos periódicos o previsibles, sean o no estrictamente regulares sus importes (gastos de educación, de vestido, etc.) sino cuando nos encontremos ante aquellos que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o aun cuando sí se reiteraren su frecuencia o presentación resulte de todo punto imprevisible. Por eso, esta Sala entiende que, los gastos de estudios, libros y matriculas entran dentro de los que se consideran gastos ordinarios, pues son gastos cuyo devengo es previsible cada año, no así los que se deriven de actividades extraescolares, o cualquier otro gasto de estudio no incluido en el régimen escolar ordinario.

Segundo.- En relación al régimen de visitas, considera el recurrente que al haber sido determinada la filiación con su oposición se le debe excluir de las funciones tuitivas respecto de los menores conforme al artículo 111 del C.C . al ir en contra del interés de los menores el establecimiento de un régimen de visitas para el demandado.

El artículo 111 del C.C . establece que: «Quedará excluida de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:

2º Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

La doctrina científica ha coincido al señalar en la exégesis de este precepto, que el artículo 111 impone verdaderas sanciones civiles en nuestro caso en atención al comportamiento del progenitor en el proceso de determinación de la filiación, no conformándose con hacerlo necesario sino adoptando en el mismo una actitud de oposición a la declaración. La «ratio legis» del precepto es, desde luego, eminentemente protectora del hijo, siendo que la interpretación de aquél debe realizarse sobre la base del conocido principio «favor filii», entendiéndose que ningún beneficio puede representar para el menor, el establecimiento de la patria potestad y el ejercicio de las funciones tuitivas que a la misma son inherentes por parte de quien, se ha opuesto al reconocimiento de su paternidad. Si bien ello no impide que por la sentencia se establezca un régimen de visitas para el progenitor opositor al reconocimiento, que podrá ejercitar o no este derecho, quedando por otra parte obligado al pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Navarrete Ruiz en representación de Don Cipriano contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de la ciudad de Alicante en fecha 3-12-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución en el sentido de ser considerados como ordinarios los gastos relativos a estudios, libros y matriculas, se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que puede ser preparado recurso extraordinario de casación por interés casacional y en tal caso y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.