Sentencia Civil Nº 336/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 577/2009 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00336/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7009334 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 577 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 792 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

De: BMW FINANCIAL SERVICES IBERICA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A.

Procurador: NAVARRO CERRILLO VIRGILIO

Contra: GRUPO INMOBILIARIO ZITEX, S.L.

Procurador: PILAR AZORIN-ALBIÑANA LOPEZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante BMW FINANCIAL SERVICES IBERICA E.F.C., S.A., representado por el Procurador D. Virgilio J. Navarro Cerrillo y asistido del Letrado D. Manuel Suero Silva, y de otra, como demandado-apelado GRUPO INMOBILIARIO ZITEX, S.L., representado por la Procuradora Dª Pilar Azorín-Albiñana López y asistido del Letrado D. Abel Isaac de Bedoya Piquer.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Dos de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 792/07 , se dictó, con fecha 12 de enero de 2009, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por BMW FINANCIAL SERVICES IBÉRICA - ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A. representada por el procurador Sr. D. VIRGILIO NAVARRO CERRILLO frente a GRUPO INMOBILIARIO ZITEX S.L. representado por la procuradora Sra. PILAR AZORÍN ALBIÑANA LÓPEZ debo condenar y condeno a que abone al actor la cantidad de 11.951,34 euros de principal, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

"Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la actora BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 10 de septiembre último.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 23 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal rechaza los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, salvo en lo coincidan con lo seguidamente va a expresarse.

SEGUNDO. BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A. (BMW Financial desde ahora) reclama en la presente litis frente a Grupo Inmobiliario Zitex S.L. (Zitex en lo sucesivo) 69.397,88 euros importe de cuotas vencidas y no satisfechas de dos contratos de leasing concertados con la demandada el 11 de noviembre de 2003 (operaciones 57382 y 57372, referidas a dos vehículos BMW 730 DA M57, con números de bastidor WBAGM21000DR53732 y WBAGM21040DR53734 respectivamente) más intereses de demora de dichas cuotas más cuotas pendientes de vencer, descontadas cargas financieras, al ejercitar la arrendadora financiera la facultad convenida en los contratos de anticipo de la exigibilidad de todas las cuotas por incumplimiento de la arrendataria. Más intereses contractualmente pactados al 2,5 por ciento mensual.

La sentencia de la primera instancia condenó a la demandada exclusivamente al pago a BMW Financial del importe de las cuotas vencidas e impagadas al tiempo de la demanda (5.915,58 euros las del primer contrato y 6.035,76 euros las del segundo) sin intereses anteriores a la demanda, con imposición de los legales desde la interpelación judicial

Recurre tal resolución en apelación la actora.

TERCERO. No se ha discutido la realidad de los impagos de cuotas desde noviembre de 2006 a abril de 2007 y en los contratos se establece la facultad de BMW Financial en el caso de impago de cuotas de considerar vencido el precio contractual, anticipándose la exigibilidad de las cuotas que deberían ser de otro modo pagadas durante el período contractual o bien considerar extinguido el arrendamiento financiero y exigir al arrendatario la inmediata entrega posesoria de los bienes objeto del contrato y el pago de las cuotas vencidas e impagadas, en ambos casos con intereses (folios 19 y 22 de las actuaciones del Juzgado). Se trata de una opción que puede ejercitar la arrendadora, sin que concurran razones para considerarla abusiva y sin que la misma deje al arbitrio de una de las partes contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (artículo 1.256 del Código Civil ), pues el ejercicio de cualquiera de las dos facultades tiene como presupuesto un incumplimiento sustancial del arrendatario y, por lo tanto, el vencimiento anticipado de cuotas, con intereses de demora, o la extinción del contrato, con devolución de los bienes entregados en leasing y exigencia, con intereses, de las cuotas vencidas, quedan comprendidas en las facultades de resolución por incumplimiento y pacto previo de penalizaciones por incumplimiento de los artículos 1.124 y 1.152 del Código Civil .

No es de aplicación al caso la normativa de protección a los consumidores y usuarios, puesto que la demandada, Zitex, no es consumidora en los términos de los apartados dios y tres del artículo 1 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (norma que estaba vigente cuando la celebración de los contratos, en 2003), al no ser la demandada destinatario final de los vehículos, que fueron integrados en el proceso industrial que era objeto social de la mercantil. En cualquier caso, la cláusula abusiva segunda de la disposición adicional primera de la indicada ley (con el efecto del artículo 10 bis, apartado dos de la misma norma), sobre resolución contractual a instancia del profesional, pierde tal carácter en los casos de incumplimiento del contrato por parte del consumidor. Ya se ha dicho que en el presente caso el incumplimiento es esencial (impago de cuotas por parte del arrendatario) y afecta a la misma base del negocio, frustrando la realización del fin del contrato.

Las negociaciones intentadas entre los litigantes, en razón de las cuales la demandada, Zitex, se opone en el pleito a las pretensiones de BMW Financial y a las que aludió, en su declaración del juicio, la testigo Doña Micaela , con reflejo documental en los correos electrónicos presentados al proceso por la demandada (folios 57 al 61), son sólo intentos frustrados de acuerdo, sin que se haya probado que en ningún momento supusiesen disposición por parte de la arrendadora de su derecho a considerar vencido el precio contractual (vencimiento anticipado), no habiendo nunca alcanzado la categoría de pacto transaccional (artículo 1.809 del Código Civil ), por lo que no hay obstáculo para que BMW Financial, ante el incumpliendo de la arrendataria tipificado en el contrato (impago de cuotas), ejercite la facultad de exigencia inmediata de todas las cuotas pactadas y no la de extinción del contrato. La opción corresponde a la arrendadora, no a la arrendataria.

La solución que da al caso la sentencia de la primera instancia por considerar excesiva la pena pactada por el incumplimiento (condenar a la arrendataria a pagar solamente las cuotas vencidas y no satisfechas al tiempo de la demanda, sin devolución de los automóviles y sin intereses, salvo los legales desde la demanda) altera en lo sustancial el sentido del contrato y quiebra el necesario equilibrio de reposiciones y restituciones en el caso de resolución contractual. La ley otorga a los tribunales la facultad de moderar la pena (artículo 1.154 del Código Civil ), pero no de modificar el contrato en provecho de una de las partes por razones de equidad (artículo 3, apartado dos, del Código Civil ).

Las pretensiones de BMW Financial deducidas en la litis se ajustan a lo convenido en los contratos y a lo dispuesto en los artículos 1.091, 1.254, 1.255 y 1.258 del Código Civil , teniendo derecho la actora a las consecuencias derivadas del vencimiento anticipado ejercitado, con los intereses al 2,5 por ciento mensual ya liquidados en la demanda en relación con las cuotas de noviembre de 2006 a abril de 2007 impagadas y vencidas, más, según lo concertado, el mismo interés desde la demanda de la cantidad resultante de sumar las cuotas vencidas, sus intereses liquidados hasta la demanda (artículo 1.109 del Código Civil ) y las cuotas que hubiesen sido de otro modo pagadas a lo largo del período contractual, con los descuentos convenidos, la cual asciende a 69.397,88 euros.

No hallamos causa para la moderación de la pena pactada por demora. Es doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de enero de 2008, y de 27 de febrero de 2002 ) que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes.

Las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada, Zitex, conforme al artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En estos términos se estimará el recurso.

CUARTO. Al estimarse el recurso de apelación, no haremos pronunciamiento sobre las costas del mismo, conforme a lo dispuesto en el apartado dos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de enero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS la demanda origen de esta litis y CONDENAMOS a la demandada, Grupo Inmobiliario Zitex S.L. a pagar a la actora, BMW Financial Services Ibérica E.F.C. S.A., 69.397,88 euros (sesenta y nueve mil trescientos noventa y siete euros con ochenta y ocho céntimos) más los intereses de dicha suma desde la interposición de la demanda al tipo del 2,5 por ciento mensual.

Segundo. CONDENAMOS a la demandada, Grupo Inmobiliario Zitex S.L., al pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 577/09 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico