Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 350/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00336/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2011

SENTENCIA Nº 336

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 233/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION nº 350/2011, en los que aparece como parte DEMANDADA APELANTE, la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. AMELIA GILI CRESPO y asistida por el Letrado D. MARIA NO MARTÍNEZ DE AZAGRA CALONGE; D. Luis Pedro y D. Baldomero , representados por la Procuradora Dª. CARMEN GAYÁ FONT y asistidos por el Letrado D. JUAN MULET PERERA; como parte DEMANDANTE APELADA, la C.P. DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN y asistida por el Letrado D. DAMIÁN MERCADAL VADELL, como parte DEMANDADA APELADA D. Geronimo , D. Maximiliano y Dª. Lorenza , representados por el Procurador de los tribunales D. ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS y asistido por el Letrado D. GABRIEL LLADÓ RIBOT; y la entidad OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L., no personada en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2010, cuyo fallo dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de la Comunidad propietarios del DIRECCION000 , contra la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, habiendo sido llamados como intervinientes provocados D. Luis Pedro , D. Baldomero , D. Geronimo , d. Maximiliano , Dª. Lorenza y la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L. y en consecuencia:

1º Declaro que:

1. De la deficiencia consistente en desajustes en las persianas de los ventanales de los salones son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. unipersonal, la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L., D. Luis Pedro y D. Baldomero .

2. De la deficiencia consistente en defectos en los revocos de las fachadas delanteras y traseras son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

3. De la deficiencia consistente en defectos en cubiertas planas son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L, D. Luis Pedro y D. Baldomero .

4. De la deficiencia consistente en eflorescencias en los muretes de cerramiento de l os jardines con la calle, con el recinto comunitario de la piscina y en las medianeras entre jardines vecinos son responsables solidariamente Vallehermoso División Promoción S.A. unipersonal, la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L., D. Geronimo , D. Maximiliano , Dª. Lorenza , D. Luis Pedro y D. Baldomero .

5. De la deficiencia consistente en ruidos molestos debidos al funcionamiento de las puertas generales de acceso a los garajes son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, D. Geronimo , D. Maximiliano y Dª. Lorenza .

6. 6. De la deficiencia consistente en curvas de acuerdo de restantes mal trazadas en las rampas de acceso a viales comunes de garajes son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, D. Geronimo , D. Maximiliano y Dª. Lorenza .

7. De la deficiencia consistente en defectos en las cubiertas de teja son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles, S.L.

8. De la deficiencia consistente en rejillas de las canaletas de desagüe sueltas son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

9. De la deficiencia consistente en problemas ocasionados por las lamas de PVC en remate de fachadas traseras son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso Construcciones Pedro Siles S.L., D. Luis Pedro y D. Baldomero .

10. De la deficiencia consistente en desbordamiento de los canalones de recogida de aguas pluviales en a las fachadas a calle son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

11. De la deficiencia consistente en rejas de cerramiento y barandillas oxidadas son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L., D. Luis Pedro y D. Baldomero .

12. De la deficiencia consistente en defectos en el jardín interior que rodea la piscina son responsables solidariamente en lo que se refiere a la arqueta y a la "playa" la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

13. De la deficiencia consistente en goteras en el garaje son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L.

14. De la deficiencia consistente en defectos en las puertas de las cocheras particulares son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, D. Geronimo , D. Maximiliano , Dª. Lorenza , D. Luis Pedro y d. Baldomero .

15. De la deficiencia en forjado de techo de planta desnivelado son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

16. De la deficiencia consistente en reiteradas inundaciones de aguas residuales en una vivienda en lo que se refiere a la falta de estanqueidad son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L., D. Geronimo , D. Maximiliano , Dª. Lorenza , D. Luis Pedro y D. Baldomero .

17. De la deficiencia consistente en defectos en el parquet son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L., D. Luis Pedro y D. Baldomero .

18. De la deficiencia consistente en irregularidades en el acabado de los tendidos de yeso son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y Construcciones pedro Siles S.L., D. Luis Pedro y D. Baldomero .

19. De la deficiencia consistente en defectos de colocación en solados y alicatados de cocinas y baños son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L, D. Luis Pedro y D. Baldomero .

20. De la deficiencia consistente en defectos en lo solados de los jardines traseros son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L., D. Luis Pedro y D. Baldomero .

21. De la deficiencia consistente en excesote presión en las acometidas de suministro de agua son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L., D. Geronimo , D. Maximiliano , Dª. Lorenza , D. Luis Pedro y D. Baldomero .

22. De la deficiencia consistente en cerraduras de las cancelas de acceso a las viviendas defectuosas son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

23. De la deficiencia consistente en desajustes en las puertas de entrada a las viviendas son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

24. De la deficiencia consistente en falta de estanqueidad en los buzones son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y construcciones Pedro Siles S.L.

25. De la deficiencia consistente en ruidos y olores molestos a través de los conductos de ventilación son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal, la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L, D. Luis Pedro y .d Baldomero .

26. De la deficiencia consistente en insuficiencia del aire acondicionado usado para la calefacción es responsable únicamente de la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal.

27. De la deficiencia consistente en defectos relativos al os ventanales en la salida de la azotea, por lo que se refiere a la falta de sellado son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L. y por lo que se refiere a las condensaciones es responsable únicamente la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal.

28. De la deficiencia consistente en picaportes de puertas de paso interiores que se mueven o se han desprendido son responsables solidariamente la entidad Vallehermoso División Promoción Unipersonal y la entidad Obras y Construcciones Pedro Siles S.L.

2º Y en consecuencia condeno a los demandaos a que individual o solidariamente, según la responsabilidad declarada en el apartado anterior, efectúen las obras necesarias para subsanar y corregir íntegramente los vicios y defectos que han quedado acreditados, adoptando a tal fin las soluciones reparadoras que se recogen en el informe elaborado por el perito judicial, con las salvedades hechas en el fundamento de derecho sexto, satisfaciendo asimismo los honorarios del técnico o ingeniero que en su caso deba intervenir en la subsanación de las deficiencias, abonando además el coste de los proyectos, tasas, impuestos municipales y demás gastos que directa o indirectamente tengan su causa u origen en la ejecución de tales reparaciones.

3º Condeno a la entidad Vallehermoso División Promoción S.A. Unipersonal a abonar a la actora la cantidad de Mil Seiscientos Veintitrés Euros con Diecinueve céntimos, cantidad que devengará desde la fecha de la presente resolución un interés anual equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4º Condeno a la entidad Vallehermoso _División Promoción S.A. Unipersonal a pagar las costas procesales causadas a la actora.

Los intervinientes provocados abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por a representación de la parte demandada la entidad Vallehermoso División Promoción S.A.U., D. Luis Pedro y D. Baldomero , se interpuso recuso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha estimado en lo sustancial la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 de esta Ciudad, que consta de 63 viviendas, contra la entidad promotora del complejo, Vallehermoso SA, y diversos profesionales que han intervenido en el proceso constructivo, en petición de que se proceda a su reparación y solicitud de diversas indemnizaciones, determinando la responsabilidad que corresponda en relación con cada defecto, y únicamente dos no han sido admitidos como tales, e impone costas por estimación sustancial de la demanda a la entidad promotora.

Dicha resolución ha sido apelada por la representación de la entidad promotora -Vallehermoso SA- y de los arquitectos técnicos de la obra D. Luis Pedro y D. Baldomero , de modo que la presente apelación se circunscribirá a siete cuestiones: 1) Si la estimación de la demanda en relación con la promotora es parcial o sustancial. 2) Posible responsabilidad de la constructora en el defecto en el aire acondicionado caliente. 3) Posible responsabilidad de la dirección facultativa en el cambio de cristales tipo "Climalit". 4) Desajustes de las persianas en los ventanales de los salones. 5) Parquet. 6) Oxidación en rejas de cerramiento y barandillas oxidadas. 7) Defectos en las cubiertas planas. En relación con los aspectos aludidos como 2) y 3) la promotora solicita se declare también la responsabilidad de la constructora en el primero y de la dirección facultativa en el segundo; y, respecto de los 4) a 7) se solicita la absolución de los aparejadores, y, en su caso, condena a los arquitectos.

SEGUNDO .- COSTAS PROCESALES DE LA PROMOTORA.

La sentencia de instancia condena a la entidad Vallehermoso División Promoción SA a pagar las costas procesales causadas a la actora, al haberse estimado sustancialmente la demanda en relación con dicha entidad, a diferencia de los restantes demandados a los que no se le imponen por estimación parcial.

Dicha parte apelante alega que la estimación de la demanda ha sido parcial y no sustancial, por cuanto ha resultado absuelta de la pretensión de condena al pago de gastos de mudanza, traslado y depósito de mobiliario durante el tiempo de duración de las obras de reparación; de los gastos de realojo, hospedaje de los propietarios en viviendas de idénticas características o en su defecto, en hoteles de cuatro estrellas, gastos de limpieza de obra y regreso a la vivienda, y a una indemnización por daño moral de 6.000 euros por propietario en 63 viviendas, en peticiones que reputa infundadas o temerarias; que únicamente en dos patologías la responsabilidad es única y no compartida (condensaciones en los ventanales de salida a la azotea y de insuficiencia de aire acondicionado para la calefacción) y las demás es compartida con otras partes; alude a tres vicios no estimados -bajantes, en el jardín interior que rodea la piscina y rejillas de canaletas de desagües del sótano-; y que dichas indemnizaciones supondrían un importante desembolso.

Por la representación de la actora se alude a que la promotora no se preocupó como garante de perseguir y exigir a sus agentes la reparación de los daños existentes; que en la demanda se alude a 13 deficiencias en las viviendas por importe de 371.575 euros y 16 deficiencias en elementos comunes por 280.600 euros; fija los gastos de mudanza en indeterminados por 18.000 euros, y que algunos gastos no se admitieron por tratarse de una condena de futuro.-

El artículo 394,2 de la LEC establece que en supuestos de estimación parcial no procederá efectuar una expresa imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe. En el caso concreto estas dos últimas circunstancias no han sido apreciadas ni se reclaman, por lo que la controversia en esta alzada se reduce a dilucidar si la estimación de la demanda es o no parcial. La LEC no recoge supuestos de lo que pudiera denominarse "estimación sustancial", como categoría intermedia entre estimación total o parcial, pero sobre el particular la realidad práctica plantea supuestos en los cuales la estimación, si bien no es total, es "sustancial", y la rebaja es de muy escasa entidad cualitativa o cuantitativa, muy inferior a la suma previsible de las costas, y que ha llevado a esta Sala en ocasiones a considerar la estimación de hecho como total, si bien se plantea el problema de determinar un concepto tan relativo y dependiente de las circunstancias del caso concreto como es el de estimación "sustancial". Dicho criterio ha sido seguido, entre otras por STS de 4 de julio de 1.997 , 12 de julio de 1.999 y 17 de julio de 2.003 . En la segunda de ellas se indica que, "si se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho". En la STS de 14 de septiembre de 2.007 se indica que "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

Dada la relatividad del concepto, deben tenerse en cuentas las siguientes circunstancias:

1) Nos hallamos ante una demanda por defectos constructivos, en su gran mayoría evidentes, y que afectan a la generalidad de una promoción inmobiliaria de 63 viviendas, tanto en elementos comunes como privativos, con multiplicidad de tipos de defectos -13 en elementos privativos y 16 en zonas comunes-, que con excepción de 3, han sido acreditados los restantes.

2) Existencia de una notable pasividad de la entidad promotora en la reparación de las deficiencias, realizando incorrectamente algunas de ellas tras quejas de los adquirentes de los pisos, y sin ejercitar demanda alguna contra las personas que dicha parte contrató: constructora, arquitectos y aparejadores.

3) El coste de reparación de las deficiencias admitidas es muy relevante, y en este sentido el perito judicial, las cifró en 280.600,69 euros para defectos en zonas comunitarias y en 371.575,61 euros para defectos en zonas privativas. Los tres defectos no admitidos lo serían por un importe de unos 24.000 euros.

4) La sentencia de instancia ha desestimado una petición de indemnización de 6.000 euros por cada piso en concepto de daños morales, por considerar que conforme a la doctrina jurisprudencial que cita no son admisibles daños morales en este tipo de demandas de responsabilidad. La correspondiente a mudanza, gastos de hotel o alquiler de nueva vivienda, y similares ha sido desestimado por corresponderse a una condena de futuro, y, de haberlos, deberá ser objeto de otra demanda. La cuantía de tales indemnizaciones excede notablemente de los 18.000 euros en que ahora los calcula la representación de la parte actora.

No obstante la relatividad del concepto, la Sala considera correcta la aplicación en el supuesto concreto de la doctrina jurisprudencial sobre estimación sustancial de la demanda en relación con la promotora, considerando que el aspecto más importante o esencial de este tipo de demandas es la condena a la reparación de los vicios o defectos constructivos, y es más accesoria la petición de una indemnización por daños morales y por gastos derivados de un posible desalojo, y destacando además la pasividad mostrada por dicha promotora en la exigencia de responsabilidad ante la constructora y posibles empresas contratadas, en un contexto de vicios muy numerosos en cantidad y entidad que afectan a una promoción de 68 viviendas, claramente perceptibles, -muchos de los cuales o han sido negado, o han sido atribuidos incorrectamente a defectuoso mantenimiento-, y con muy escasa pericia en las obras realizadas para intentar subsanar algunos de dichos defectos. El hecho de que la suma reclamada por daños morales sea elevada no se considera óbice para modificar la anterior apreciación, y la circunstancia de que junto a la promotora hayan sido condenados otros partícipes en la obra se reputa irrelevante.

En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso.

TERCERO .- AIRE ACONDICIONADO UTILIZADO PARA CALEFACCIÓN.

Se alega que la empresa instaladora -Estel SA- fue subcontratada por la entidad constructora Pedro Siles Obras y Construcciones SA, de conformidad con el contrato que le vincula con la constructora, y debería responder dicha entidad constructora junto con la apelante.

El problema no radica en la adecuación de las máquinas utilizadas, sino en que "la ejecución y la puesta en servicio de las instalaciones ha sido desastrosa", y que en algunos la instalación no estaba ni siquiera terminada.

Al respecto cabe reseñar que es muy abundante y reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en recursos de casación, que se estima aplicable igualmente al recurso de apelación, de que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino que debe limitarse a solicitar su propia absolución, tal como se señala, entre otras en la STS de 25 de octubre de 2.001 , que a su vez cita la STS de 7 de diciembre de 1.998 (no pueden los codemandados pretender la condena de uno de ellos, puesto que no son partes contendientes..), la STS de 7 de julio de 2.000 , ("tiene declarado esta Sala que un codemandado carece de legitimación para pedir la condena de otro codemandado, debiendo limitarse en casación a demostrar su falta de responsabilidad"), y la de 22 de febrero de 2.001 .

En la STS de 21 de febrero de 1.996 , se indica que "es doctrina reiterada hasta la saciedad por esta Sala la de que, si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado, no de lo que haya quedado consentido por las partes, y la de que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino su propia absolución ( Sentencias de 21 de abril y 4 de junio de 1993 , 25 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1995 , entre otras muchas)."

En el caso que nos ocupa, y como antes se ha reseñado, la comunidad de propietarios demandante no ha impugnado el pronunciamiento absolutorio de este particular respecto de la entidad constructora y de los distintos integrantes de la dirección facultativa de la obra, y se ha limitado a pedir la confirmación de la sentencia de instancia, con lo cual dicha parte codemandada, no puede solicitar la condena de otra parte codemandada en esta litis, sino limitarse a la petición de su propia absolución, todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra la misma una vez firme esta resolución. El hecho de que se haya producido un supuesto de intervención procesal por llamada a terceros intervinientes en la obra no altera la anterior doctrina, reiteramos, sin perjuicio de las acciones de repetición que dicha parte considere procedentes. Por tanto, cabe desestimar la pretensión de condena a la entidad codemandada por dicha imposibilidad de orden procesal.

CUARTO .- CONDENSACIÓN EN VENTANALES DE SALIDA A LA AZOTEA.

Se alega que es errónea la afirmación de que no hizo caso a la dirección facultativa, y debe examinarse el acta de obra nº 42 de 26.03.2.003, y tal cambio de vidrio no estaba previsto ni en el proyecto ni en la memoria, en los que se dice que habían de ser de Climalit 4-6-4 capítulo 10; y que Vallehermoso SA no impuso un cambio respecto de la memoria de calidad. Se ha instalado finalmente uno distinto del acordado por la dirección facultativa, de 4-2-3, insuficiente y que provoca condensaciones en la cara interior del vidrio fijo.

En el acta de obra nº 42, folio 225, se aprecia que la dirección facultativa ordena que se coloque vidrio Climalit 4/8/4, estando definido en proyecto como 4/6/4.

El problema parece ser que radica que en el proyecto no se tuvo en cuenta el tipo de vidrio necesario para la concreta ventana atendido su tamaño, pero tal cuestión fue apreciada por la constructora, para cumplir las recomendaciones del CITAV (Centro de información técnica de aplicaciones del vidrio). Es evidente que tal modificación supone un incremento relevante de precio y, por motivos que finalmente no constan, no se hizo caso de la orden de la dirección facultativa, si bien es razonable suponer que la promotora quería ahorrar costes. Las consecuencias de una posible falta de previsión inicial de esta cuestión y si la misma es o no razonable, entendemos que no es propia de una acción como la que nos ocupa. Asimismo debemos reiterar que no es posible la petición de condena de otro codemandado conforme a la doctrina jurisprudencial explicada en el fundamento anterior.

En consecuencia, procede desestimar en su integridad el recurso interpuesto por la entidad promotora Vallehermoso SA.

QUINTO .- DESAJUSTES EN LAS PERSIANAS DE VENTANAS DE LOS SALONES.

Por la representación de los aparejadores se alega que este defecto es debido a una cuestión de diseño y no a incumplimiento de las instrucciones dadas por la dirección facultativa, el Arquitecto superior debe decidir la solución y el Arquitecto técnico comprobar que se ejecuta correctamente, y si la doble bisagra es insuficiente, es responsabilidad del Arquitecto superior.

En el peritaje de Dª. Marí Trini , presentado junto con la demanda se destaca que el defecto es debido a que el ventanal del salón es de 3,60 metros de longitud y con seis hojas de persiana mallorquina en aluminio lacado, y "está ocasionado por el hecho que los pernos de cada jamba tienen que soportar el considerable peso de 3 hojas de persiana cuando están abiertas, y, por tanto, acaban desajustándose debido a la propia elasticidad de los materiales. El sistema que en elementos más pequeños resulta adecuado, no funciona aquí debido al tamaño y el peso de las hojas de persiana". Para solucionar el problema "habría que darle algún punto de apoyo más a las hojas, por ejemplo dotando al marco de la persiana de un suplemento en la barra superior que hiciera de carril por el que deslizara un rodamiento fijado mediante una barra entre las hojas intermedia e interior de cada lado, de forma que estas hojas estarían colgadas del marco, aliviando el peso que soportan los pernos en la jamba. Habría que ajustar nuevamente los pernos y rectificar los agujeros donde entran los pestillos para que coincidan con el nuevo ajuste". El peritaje judicial del Sr. Roman coincide con tales apreciaciones.

En el acta nº 42 de la obra se dice que "la DF ordena que en las persianas grandes de los salones se coloquen cuatro pernos por hoja para evitar que se descuelguen, una más de las colocadas en el piso piloto".

El perito Sr. Abelardo (presentado por la promotora) dice que se producen por el desgaste de las bisagras por falta de mantenimiento o acumulación de tensiones sobre el anclaje del montante. El perito Sr. Feliciano (presentado por los arquitectos), dice que es debido a que las bisagras no son de acero inoxidable, tal como se definen en el proyecto y no disponen de la suficiente resistencia para resistir al esfuerzo de torsión que transmiten las hojas.

La sentencia de instancia estima que la responsabilidad es de la constructora y de los aparejadores y exonera a los arquitectos.

En atención a la doctrina jurisprudencial expresada en el fundamento tercero de esta resolución, en esta Sala no puede tratarse de una posible corresponsabilidad de los arquitectos superiores de la obra, puesto que la parte actora, única legitimada para ello, se ha conformado con el pronunciamiento absolutorio para dichos técnicos y ello sin perjuicio de las acciones que puedan interponer los ahora recurrentes.

La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia y considera responsables de este defecto a los aparejadores por deficiencias en los materiales utilizados y pero, en mayor grado, por no advertir que la solución propuesta podría no ser suficiente para aguantar el peso de unas ventanas tan grandes, en cumplimiento de sus funciones de vigilancia de la obra y de los materiales efectivamente utilizados.

SEXTO .- DEFECTOS EN EL PARQUET

Por la representación de los aparejadores se solicita su absolución al alegar que no intervinieron en los trabajos de reparación ordenados por la promotora, y realizados por una empresa contratada por ésta última, y se trata de un estricto defecto de ejecución de la empresa que en su día ejecutó el parquet.

En los peritajes se constata que este defecto es muy relevante y es debido a una defectuosa ejecución en muchos aspectos, principalmente una deficiente nivelación del mismo. Se aprecia responsabilidad del aparejador por una incorrecta vigilancia sobre la labor de la empresa subcontratada que los realizaba, destacando que es un defecto prácticamente generalizado y no puntual, y pone de relieve que los ahora recurrentes no efectuaron control alguno sobre los operarios que realizaban la colocación del parquet, siendo irrelevante la posible escasa pericia de la entidad que procuró solucionar el problema tras una primera reclamación de los adquirentes de las viviendas. Por tanto, procede desestimar el motivo del recurso.

SÉPTIMO .- OXIDACIÓN EN REJAS DE CERRAMIENTOS Y BARANDILLAS.

Por la representación de los aparejadores se pide su absolución por cuanto alega que la causa es la ausencia de una imprimación previa, y que el nivel de exigencia a los Arquitectos técnicos no debe llevarles a la comprobación de todos y cada uno de los múltiples trabajos que conlleva el procedimiento constructivo, y que un perito dijo que se trata de una cuestión de falta de mantenimiento.

El motivo es la ausencia de una imprimación previa, y se consideramos que la culpa más relevante es de la constructora o su empresa subcontratada de pintura, pero, al mismo tiempo, se aprecia una evidente falta de vigilancia de los aparejadores, haciendo constar que se trata de un vicio generalizado y muy extenso, en modo alguno puntual o aislado, que pone de relieve una total ausencia de vigilancia, en el sentido de que la constructora o su empresa subcontratada empleasen una pintura inadecuada para exteriores, y los aparejadores no se cercioraron de que se realizaba la imprimación o se utilizara una pintura en relación con la cual ésta no fuere necesaria. No puede tratarse de un problema de falta de mantenimiento, pues sólo uno de los peritos lo refiere, y la mayoría dicen que se trata de la falta de una capa inicial de minio o imprimación antioxidante.

OCTAVO .- DEFECTO EN LAS CUBIERTAS PLANAS.

Por la representación de los aparejadores se solicita su absolución por considerar que es consecuencia de un defecto del proyecto, y se dice que el perito judicial dijo que era una imprevisión del proyecto, y dicho detalle constructivo fue ejecutado por el constructor, y el proyecto no era lo suficientemente completo.

Este defecto tiene su origen en la aparición de una grieta en todas las fachadas debida a la discontinuidad de materiales que se produce en la coronación de esta fachada por las distintas capas que forman la azotea (hormigón de las pendientes, aislante térmico, lámina impermeabilizante, etc). Para evitar dicho defecto, la promotora una vez concluida ya la obra ordenó la colocación de una lama blanca de aluminio lacado para ocultar este defecto, lo que se trata de un apaño inadecuado y peligroso, pues dichas lamas se han desprendido en días de viento. La solución es eliminar las lamas y solucionar el defecto constructivo que dio lugar a su colocación, y, entre las operaciones a realizar está la construcción de una hilada de ladrillo H6 en el borde que hará de remate de las distintas capas que conforman la cubierta.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida en el fundamento tercero de esta resolución en relación con la falta de legitimación de un codemandado para solicitar la condena de otro codemandado en un recurso de apelación, no es posible entrar en el examen de si los arquitectos deben responder por el citado vicio constructivo, sea o no conjuntamente con otros intervinientes, sino que este recurso debe limitarse a determinar si se aprecia responsabilidad en los aparejadores.

La Sala ratifica la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, y aprecia responsabilidad en los aparejadores por defectuosa vigilancia en la ejecución de la obra. Cabe recordar que, según manifestó el perito judicial en el acto del juicio oral, el proyecto no contenía una previsión sobre el particular, pero en modo alguno manifestó que fuere un defecto de proyecto o una falta de previsión en el mismo, de lo cual debemos colegir que los aparejadores en sus funciones de vigilancia de la obra debieron haber advertido que esta grieta podría producirse por la existencia de diferentes coeficientes de dilatación en el conjunto de materiales antes referido y que era necesaria una junta de dilatación, y si ello no constaba en el proyecto, hacerlo saber a los arquitectos. Se hizo referencia a un detalle constructivo, que caben muchas dudas si puede considerarse como tal y se trata de una factura que determinar el coste de las lamas de PVC, pero se desconoce si los arquitectos aprobaron o no esta solución, y, de todos modos, los aparejadores en su labor de vigilancia debieron cerciorarse de que se efectuase una junta de dilatación en el lugar, y no se trata de una cuestión puntual o aislada, sino que afecta de modo generalizado a todas las 68 viviendas, o, en su caso, ponerlo en conocimiento de los arquitectos o de la promotora y no fue así.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

NOVENO .- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

De conformidad con el artículo 398 de la LEC , que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer a cada una de las dos partes recurrentes, las costas derivadas de sus desestimados recursos de apelación.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Amelia Gili Crespo, en nombre y representación de la entidad Vallehermoso SA; y DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador Dª. Carmen Gayá Font en nombre y representación de D. Baldomero y D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS confirmar dicha resolución.

3) Se imponen a cada una de las partes recurrentes las costas derivadas de sus desestimados recursos de apelación, con pérdida de los depósitos para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.