Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 848/2010 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 848/2010-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 86/2009

S E N T E N C I A Nº 336/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 86/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dª. Tatiana , representada por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigida por la letrada Dª. BLANCA ARGUDO GRAU, contra D. Adolfo , representado por la procuradora Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS y dirigida por la letrada Dª. MÓNICA OSCÁRIZ FARAUT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Tatiana contra D. Adolfo , y en consecuencia:

1.- Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de Dña. Tatiana y D. Adolfo , con los efectos inherentes a esta declaración.

2.- Otorgo la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Felicidad y Ezequiel a la madre, Dña. Tatiana , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa o indirectamente a los hijos menores de edad, serán consultadas y decididas por ambos progenitores previamente a la adopción de las mismas, siempre en vigilancia del interés y beneficio de los menores.

3.- Atribuir a la actora, Dña. Tatiana , en cuya compañía quedan los hijos comunes, el uso de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Terrassa, junto con los objetos que forman el ajuar familiar del mismo, y todo ello mientras los hijos comunes no alcancen la mayoría de edad o, en su caso, gocen de independencia económica.

4.- Establecer un régimen de visitas a favor del padre, a fin de que éste pueda relacionarse con sus hijos, consistente en:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta las 20:00 horas del domingo, realizándose la recogida y entrega de los menores por el padre el viernes en el mismo centro escolar y la entrega el domingo o festivo en el domicilio materno. Los puentes se unirán al correspondiente fin de semana y las fiestas intersemanales se repartirán de forma alternada entre ambos progenitores.

b) Asimismo, se establece que el padre pueda estar con sus hijos un día intersemanal, que dados los horarios y actividades de los menores, se establece todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas que el padre deberá devolverlos al domicilio materno.

c) Vacaciones escolares de verano, se considera adecuado que las vacaciones escolares estivales de los menores se distribuya por mitades entre ambos progenitores, de forma que los meses de julio y agosto se repartan de forma alternativa cada año entre ambos progenitores, correspondiendo el mes de julio a la madre los años pares y al padre los impares, alternándose en el disfrute de dichos períodos ambos progenitores de forma sucesiva cada año.

d) Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, las mismas se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo período desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar; correspondiendo de forma alternativa el primer período a la madre en los años pares y al padre en los impares.

e) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde las 10:00 horas del sábado anterior al domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y el segundo período desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar; correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares.

5.- Establecer una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos menores de edad, Felicidad y Ezequiel , en la suma de 250 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto. Esta cantidad se revalorizará anualmente, el uno de enero de cada año, según las variaciones que sufra el IPC publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya.

6.- Respecto a los gastos extraordinarios (entendidos estos como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los extraordinarios de educación referentes a clases de recuperación o formación, así como los universitarios), actividades extraescolares y demás gastos extraordinarios:

a) Respecto a la hija menor de edad, Felicidad , ambos progenitores deberán asumir por mitades todos los gastos de la misma previa comunicación y justificación, debiendo recabar previamente el progenitor que los acuerde el consentimiento del otro progenitor.

b) Respecto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares de Ezequiel , los mismos serán asumidos por ambos padres por mitades en todos aquellos gastos que no cubra la prestación que tiene reconocida el menor, siempre previa justificación y acuerdo entre ambos progenitores.

7.- Ambos cónyuges deberán abonar los importes de hipoteca y demás gastos derivados de la propiedad del inmueble cuya propiedad ostentan en común, en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad, tratándose de obligaciones contraídas con terceros y de los que responden ambos de forma conjunta de la forma pactada en su día con ellos, al igual que respecto a los gastos que les son exigibles a ambos en calidad de propietarios.

8.- Sin expresa imposición de costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- la sentencia dictada en sede de procedimiento especial de divorcio, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso por el demandado, Sr. Adolfo , quien reitera en esta alzada y en primer lugar la guarda y custodia exclusiva de los hijos comunes menores de edad, Felicidad y Ezequiel , la división del condominio sobre la vivienda familiar sin perjuicio de la atribución del uso al recurrente y la fijación de un régimen de visitas respecto de la madre, así como una pensión de alimentos a cargo de ésta; y subsidiariamente combate la pensión de alimentos fijada a su cargo como progenitor no custodio interesando se establezca en 250 euros/mes por los dos hijos, como máximo y asimismo se fije: a) la obligatoriedad de consulta y rendimiento de cuentas o administración conjunta de la pensión percibida por el menor; y, b) que las cantidades que se perciben de organismos o instituciones públicas por la minusvalía del menor Ezequiel , serán empleadas para sufragar sus propias necesidades y cuidados específicos sin que se puedan añadir actividades o gastos sin consentimiento del padre.

La adversas recurre, y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No puede negarse la implicación del padre en el cuidado de sus hijos y su voluntad y propósito de ejercer con responsabilidad su rol parental, sin embargo tampoco puede desconocerse que los menores, Felicidad -nacida en 1996-, y Ezequiel -nacido en 1998-, se han visto inmersos en la situación de crisis matrimonial que ha afectado de modo importante su estabilidad emocional como consta acreditado documentalmente a través de los informes escolares y psicológicos aportados.

El bienestar de los hijos menores aconseja mantener el sistema de guarda establecido, pues tampoco consta que la guarda no se esté ejerciendo correctamente por parte de la madre y los informes médicos aportados descartan que padezca enfermedad mental grave ni transtorno de personalidad como afirma el recurrente (folio 178), sin que proceda una ampliación del régimen de comunicación con el recurrente quien de forma subsidiaria no lo ha interesado en esta alzada

Desestimando el primer motivo de recurso como ha quedado expuesto, huelga entrar en el examen de las restantes medidas demandadas correlativamente.

TERCERO.- Respecto a la pensión de alimentos a satisfacer por el cónyuge no custodio; consta acreditado que el Sr. Adolfo está en paro percibiendo como subsidio por desempleo la cantidad de 1.297 euros mensuales hasta el 12 de agosto de 2010. La cantidad de 500 euros mensuales resulta desproporcionada si se atiende a la disponibilidad económica y se consideran los gastos necesarios del recurrente para atender su sustento y habitación. En consecuencia y considerando también los ingresos de la madre, 2.200 euros netos al mes por catorce pagas, y las concretas necesidades de los hijos comunes, Ezequiel y Felicidad ; procede estimar en parte el recurso así como la impugnación del Ministerio Fiscal y establecer en 400 euros mensuales y desde la fecha de esta sentencia el importe de la pensión de alimentos para los hijos comunes menores de edad (200 euros mensuales para cada hijo).

Es cierto que el hijo Ezequiel percibe, como beneficiario y debido a su minusvalía (parálisis cerebral) una prestación de dependencia de importe 415,73 euros mensuales pero esa cantidad debe entenderse aplicada a las necesidades de todo tipo directamente derivadas de sus circunstancias especiales, siendo la madre, como guardadora quien tiene el deber de administrarla sin perjuicio de las facultades derivadas de la patria potestad conjunta (artículos 137 a 142 del Codi de Familia).

CUARTO.- La disolución del condominio no puede ser objeto de examen. Como acertadamente ha resuelto el juzgador de instancia tal pretensión debió articularse por medio de reconvención sin que el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permita la reconvención implicita o tácita. En consecuencia y a tenor de lo dispuesto en el artículo 406 en relación con el 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tal pretensión no puede tenerse por formulada.

QUINTO.- La sentencia recurrida contiene una regulación del concepto de gasto extraordinario y de gasto extraescolar que debe ser integrada de oficio al tratarse de una materia de interés u orden público y estar en riesgo los intereses de los menores. Conforme a la doctrina fijada reiteradamente por esta Sala los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la seguridad social o seguro pribado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requiere ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

De este modo los padres deberán afrontar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, considerando respecto a Ezequiel la cuantía de la prestación por dependencia que deberá ser aplicada a este concepto y al de gasto extraescolar también.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo y estimada la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Terrassa en autos de Divorcio nº 86/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, en el único sentido de: 1º) Fijar, desde la fecha de esta resolución en 400 euros/mensuales el importe total de la pensión de alimentos para los dos hijos comunes, menores de edad, cuya forma de pago y criterio de actualización serán los establecidos en la sentencia recurrida. 2º) Establecer que los gastos extraordinarios deberán ser afrontados por mitad entre ambos progenitores no precisan acuerdo, sólo comunicación suficiente al otro progenitor.

Respecto a los gastos extraescolares, será preciso el acuerdo de ambos cónyuges respecto al mismo que incluirá la proporción de pago y en caso de no alcanzarse deberá suplirrlo la autoridad judicial.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.