Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 333/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000336/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 11 de julio de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 677/09, Rollo de Sala nº 0000333/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil CONSTRUCTORA OBRAS PUBLICAS SAN EMETERIO SA, representada por la Procuradora Dª. VIRGINIA MONTES GUERRA, y defendida por el Letrado D. EDUARDO SIERRA RODRIGUEZ; y parte apelada la mercantil SOLARES DE PIELAGOS SL, representada por el Procurador D. JOSE MIGUEL RUIZ CANALES, y asistida del Letrado D. RAMON COBO RIVAS.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Montes Guerra, en nombre y representación de la entidad Constructora Obras Públicas San Emeterio, S.A. y parcialmente la reconvención presentada por la entidad Solares de Piélagos, S.L., representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales, por efecto de la compensación judicial que se declara en los términos indicados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, debo condenar y condeno a la parte actora y demandada reconvenida a abonar a la parte demandada y demandante reconvencional la cantidad de 72.022,81 euros; con aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC y sin que haya lugar a imponer costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- La actora es una constructora que reclama a la promotora el precio de la obra realizada- La demandada opone defectos en su ejecución,y entrega morosa. La promotora, demandada, reconviene. La sentencia estima la demanda y también estima en parte la reconvención, llegando a una cantidad por compensación judicial, y no impone las costas.

Frente a la sentencia apela la constructora actora -CONSTRUCTORA OBRAS PÚLICAS SAN EMETERIO SA-.

Vemos los motivos.

SEGUNDO.- El recurso se interpone frente a la estimación parcial de la reconvención, F. de D. Séptimo, en su doble vertiente, error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de las normas.

En relación con el primer motivo es de recordar que en el recurso de apelación - y tratándose de denuncia de error en la valoración del material probatorio- es deber procesal del recurrente realizar su propio análisis de la prueba practicada para convencernos de que el Juzgado se equivocó al valorar la misma. Entendemos que el Juzgado yerra al respecto.

En efecto,

TERCERO.- Los dos argumentos básicos de la recurrente tienen que ser acogidos.

El problema que plantea la apelante, a partir de lo anterior, es: cómo , si la hoy apelante no recibe de la promotora la documentación relativa a la linde Norte y el Proyecto de Actividad de Garajes(18.6.08), documentación imprescindible para reanudar esa zona paralizada por el Ayuntamiento, puede la Constructora haber entregado la obra - exigírsela- antes de esas fechas( junio,julio del 2008).Máxime cuando las viviendas están inescindiblemente unidas a los garajes, y la terminación de éstos con su ventanilla de ventilación al exterior no es posible sino cuando se establezca la cota, a su vez imprescindible para proceder a urbanizar la parcela. En definitiva, el Juzgado parte de que, según contrato, la entrega de la obra se tenía que producir el 6.10.07. Como el perito da por justificada la dilación de cinco meses por los problemas administrativos y licencias que no le son imputables a la constructora, la entrega se trasladaría justificadamente al 6.3.2008. Como se entrega el 1.9.08, la mora(retraso no justificado) sería de unos cinco meses, que es a lo que llega la sentencia.

Se pregunta, volviendo al hilo conductor de nuestro racionamiento, la parte apelante, cómo se puede fijar como fecha de entrega el 6.3.2008, cuando hasta junio - julio de 2008 la promotora había hecho imposible dicha finalización de la obra y su entrega ,porque no había facilitado a la constructora la documentación que las partes están de acuerdo que era imprescindible.

CUARTO.- En primer lugar la sentencia establece la responsabilidad por demora en la constructora partiendo de que, aunque la obra no podía entregarse, considerada una parte de la obra- esto es, las viviendas- ya iban con retraso.

Sin embargo el argumento es artificial,y contrario al contrato y a la propia naturaleza de las cosas. En efecto,

La prueba documental alude a "la obra",su precio, su realización, su entrega, y las partidas que la integran. Es verdad,como sostiene la parte apelante, que no se contempla la posibilidad de entrega y recepción por partes.Las viviendas por un lado y el resto y por otro,sino de un acto y compromiso únicos.

Pero es más, tanto los técnicos, peritos, Sr Octavio y Sr Roque , como el propio representante de la demandada mantienen una postura unánime al afirmar la VINCULACIÓN inescindible entre todas las partes de la obra; de manera que el tipo de obras que quedaban, afectadas por la paralización(parcial), hacía imposible la entrega de las viviendas. La obra ni se podía finalizar ni dar por finalizada,pues hasta que el 2.7.2008 el Ayuntamiento levanta la suspensión, hacía imposible la terminación tanto de la parte relativa a viviendas y garajes, como el resto de la urbanización. Como esta Sala ha contemplado el vídeo, y las partes conocen el contenido de las pruebas que hemos mencionado, no vamos a abundar en lo evidente o transcribir el contenido de los interrogatorios-.

Resulta , pues, contraria a la prueba y al contrato la conclusión de que era posible entregar las obras por partes, parcialmente; como ilógica e ilusoria la fecha que la sentencia fija para la entrega, cuando en ese momento era del todo punto imposible al no levantarse la suspensión sino en fechas posteriores, como pretender la entrega de sólo las viviendas, cuando éstas no podían entregarse sin todo lo que faltaba en la zona de garajes y sótanos, al menos.

QUINTO.- Reiterando en parte lo anterior e introduciendo otros elementos de reflexión partimos de que resulta acreditado y conforme que la constructora, una vez recibida la documentación, terminó lo que faltaba en un tiempo correcto(pericial).

Pero la sentencia parece razonar que como las obras relativas a las viviendas estaban acabadas en mayo-junio de 2008 ya en ese momento existía mora y se ha de aplicar la cláusula de penalización por mora . La pregunta es , una vez más, si pudiera la promotora haber recibido y entregado a los compradores esas viviendas, separadamente, sin acabar los garajes(ventanilla de ventilación) y sin la urbanización, jardines, etc. La respuesta ya comentamos ut supra es negativa.

Es decir,el hecho de que la constructora se retrasara en la construcción de la viviendas no implica que exista relación de causalidad entre ese retraso y la entrega de lo comprado a los compradores, pues nunca se hubieran podido entregar antes por no haberse podido finalizar la obra contratada por causas eficientes imputables a la propia promotora. Esto es, jamás pudiera la constructora haber entrega "la obra" contratada antes de septiembre de 2008, por imposibilidad achacable a la promotora.

La sentencia de instancia(f 481), viene a considerar la parte de culpa de la promotora, al no gestionar con rapidez esos extremos que, en definitiva, se erigirían en concreto(no en abstracto,como razona la sentencia) en obstáculo insalvable para la entrega de la obra en el tiempo pactado. Y en concreto,y no en abstracto, lo que constatamos es que si no se entregó en tiempo no fue por la imposibilidad culpable de la constructora sino por haberlo hecho imposible la promotora. Obsérvese que,como sostiene la apelante, la decisión judicial aparece como ilógica, y, por tanto, el Derecho no puede sostener una resolución no razonable. En efecto, el Juzgado suma días, suma períodos, es decir, adopta una perspectiva meramente cuantitativa y matemática,cuando la perspectiva ha de ser cualitativa y perspicaz ,esto es, no se trata tanto de la suma de días justificados, sino la incidencia esencial o no de esa paralización justificada sobre la fecha de la entrega. De manera que si bien siguiendo esa perspectiva meramente mecánica de sumar se llega a que la constructora tuvo que haber entregado la obra unos cinco meses antes(pericial), esto es, aproximadamente en marzo-abril de 2008, esta conclusión aflora como ilógica,cuando, por mor del comportamiento de la promotora, ésta hizo imposible aquel compromiso, al no cumplir con el presupuesto imprescindible para que la constructora pudiera acabar en tal fecha. Y es que hasta junio-julio de 2008 no entregó a la constructora la documentación correcta, que suponía alzar la suspensión administrativa y poder, ahora sí, continuar la obra para su finalización y entrega.

SEXTO.- A partir de la anterior premisa, la conclusión jurídica que sostiene la parte recurrente es también correcta.

En efecto, en términos de causalidad como de culpabilidad, aparece como indiferente, e inocuo el hecho de que la ejecución de las viviendas fuera ya retrasada o incluso fuesen adelantadas. Inexorablemente la obra no podía entregarse en los términos contractuales y no antes de trascurridos dos meses desde el levantamiento de la suspensión administrativa. Es decir la causa eficiente del retraso es la paralización parcial administrativa desde el 27.12.2006 a junio-julio (2.7.2008),por cuestiones urbanísticas absolutamente ajenas a la constructora.(No olvidemos que se había iniciado el 5 de agosto de 2006 y se tenía que entregar acabada el 6.10.2007).

Es decir,con retraso o sin retraso en la terminación de la zona de viviendas(además imposible por la vinculación con las obras paralizadas) la obra no podía entregarse antes del día en que se entregó(los dos meses tras la prosecución son considerados normales). Y ello sin culpa de la constructora.

No ha lugar, pues, a aplicar la cláusula penal por demora,por importe de 258.198 euros. Procedemos a la compensación.

En la demanda se piden,sumadas las dos partidas, 186.175,19 euros. Como se desestima totalmente la reconvención -tanto por defectos como por mora en la entrega-, no procede compensar cantidad alguna.

SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. En cuanto a las costas de la instancia la coherencia obliga a lo siguiente : las de la demanda principal se imponen a la demandada; las de la reconvención a la reconviniente; en ambos casos por el principio del vencimiento ( arts 394.1 y 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCTORA OBRAS PUBLICAS SAN EMETERIO SA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE SANTANDER, la que revocamos.En su consecuencia, con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, condenamos a la demandada, SOLARES DE PIELAGOS SL, a que abone a la actora la cantidad de 186.175,19 euros con sus intereses legales ordinarios desde la demanda hasta nuestra sentencia. Desde ésta, los del art 576 LEC . En cuanto a las costas de la instancia: las de la demanda principal se imponen a la demandada; las de la reconvención a la reconviniente.

No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe casación y extraordinario por infracción procesal en el plazo de cinco días a preparar ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-