Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 371/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00336/2011

MERCANTIL 1 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 371/11

FECHA DE REPARTO: 8/6/11

S E N T E N C I A

Nº 336/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, veintidós de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001585 /2010 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, DON Juan Carlos , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAIME DEL RIO ENRIQUEZ, asistido por el Letrado Dª CLARA E. MARTÍN ALVAREZ, y como partes demandadas apeladas MARTINSA FADESA, S.A., y ZURICH INSURANCE PLC, Administración Concursal, integrada por BANKINTER S.A. KPNG Asesores, S.L., representados en ambas instancias, la primera de ellas por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SÁNCHEZ GARCÍA, asistida por el Letrado SR. RIVERA DOMINGUEZ Y Loreto y la segunda por la SRA. TEDÍN NO YA, asistida por el Letrado D. ROBERTO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO (ART. 62 L.C .) Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 7/12/10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por don Juan Carlos , representado por el procurador don Jaime Del Río Enríquez contra MARTINSA-FADESA, S.A. representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, y contra la administración concursal. No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en este incidente".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Juan Carlos , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada:

PRIMERO.- Por parte del demandante se recurre en esta apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 7/12/2010 que desestimó, sin costas, su demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa pretendiendo la resolución del contrato de compraventa de vivienda unifamiliar nº NUM000 en la parcela del sector NUM001 de la urbanización del municipio de Miño (A Coruña) de fecha 5/4/2005, cuya voluntad resolutoria manifestó después de la declaración del concurso por incumplimiento de la promotora-vendedora por falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, estando también pendiente de abonar la parte del precio del momento de escriturar, debiendo de reconocérsele la calificación de crédito contra la masa, conforme a los artículos 62.4 y 84.2-6ª de la Ley Concursal por la indemnización restitutoria de lo pagado con sus intereses, y con base en la normativa de la Ley 57/1958 sobre garantía de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción hacer extensiva la condena a la aseguradora codemandada a cumplir con el aval prestado.

La sentencia consideró en síntesis que, promovida la acción resolutoria una vez declarado el concurso, primero extrajudicialmente y después mediante la demanda incidental, la Ley únicamente admitiría la resolución por incumplimiento anterior a dicho momento de tratarse de contratos de tracto sucesivo, pero no en los de tracto único como la compraventa de vivienda futura de la presente litis:

"La prohibición del artículo 62.1 LC es coherente con la norma general del artículo 61.2 , según la cual la declaración de concurso no afecta a la vigencia de esta clase de contratos en los que las prestaciones a que esté obligado el concursado se han de realizar con cargo a la masa. Lo es también con el principio general de integración en la masa pasiva, como efecto de la declaración, de todos los acreedores del deudor, ordinarios o no (artículo 49 ). La parte no concursada en un contrato de tracto único con obligaciones recíprocas que, al tiempo de la declaración de concurso, estén pendientes de cumplimiento a cargo de las dos partes es sin duda acreedora concursal a una prestación -la entrega de una cosa cierta y determinada, la vivienda, que en este caso debió hacerse antes de la declaración de concurso- que la deudora concursada sigue obligada a realizar, como debe también cumplir el comprador con su obligación de pago del precio en los términos convenidos. Si resulta que el contrato ya estaba incumplido por la vendedora antes de la declaración de concurso y la parte in bonis no promovió entonces la resolución contractual -que le permitiría concretar su crédito en la restitución de las cantidades entregadas a cuenta y, en su caso, en la indemnización de daños y perjuicios ocasionados-, ya no podrá hacerlo, con base en ese mimo incumplimiento, tras la declaración de concurso; sólo puede hacerlo por incumplimientos posteriores a la declaración, según con toda claridad se deriva del apartado 1 del artículo 62, en cuyo caso su crédito de restitución, derivado de la resolución contractual, se convertirá en un crédito contra la masa (artículo 84 2 6º de la LC ). El apartado 4 del mismo artículo no altera la conclusión anterior porque sólo puede entenderse referido a contratos de tracto sucesivo que son los únicos en los que, en puridad, es posible diferenciar créditos derivados de prestaciones anteriores y posteriores a la declaración de concurso, distinción en función de la cual los créditos derivados de incumplimientos anteriores serán concursales y sólo los derivados de prestaciones posteriores a la declaración de concurso serán crédito contra la masa. Esta distinción no es posible en los contratos de tracto único como el de compraventa de vivienda futura, puesto que la obligación del comprador, aunque se fracciones y se distribuya en el tiempo, es única y tiene su causa en la también única e integral obligación de entrega que asume la vendedora."

SEGUNDO.- En el recurso se sostiene que el incumplimiento de la vendedora no sería anterior sino posterior, pues la construcción habría finalizado en agosto de 2009 y se obtuvo la licencia de primera ocupación (LPO) en septiembre del mismo año, incluyendo la compraventa lo tocante a la urbanización de la zona y sus elementos comunes no terminados, habiéndose promovido la resolución en base a incumplimientos posteriores, porque a fecha de la declaración del concurso solo habría retraso y no incumplimiento resolutorio, a diferencia de hoy, 4 años después de la fecha de entrega, además de incumplirse normativa de consumidores, no siendo el plazo pactado esencial sino aproximado, por lo cual cabría la resolución del contrato y el crédito sería contra la masa, sin que estuviera justificado mantener el contrato en interés del concurso. De no ser así se sostiene que también cabría la resolución incumplimiento anterior aunque el artículo 61.2 LC solo la mencione en contratos de tracto sucesivo, lo que no significa que lo prohíba respecto de los de tracto único. Finalmente se alega que la sentencia apelada sería incongruente por no pronunciarse sobre la pretensión dirigida contra la compañía aseguradora exigiéndole el cumplimiento del aval y al bastar con la solicitud de resolución sin esperar a la sentencia, según resultaría de la Ley 57/1968 y lo dispuesto para el seguro de caución en el artículo 68 de la Ley del Contrato de Seguro .

La administración concursal y la concursada alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, insistiendo especialmente en que el incumplimiento se situaría en la fecha pactada de entrega de la vivienda, anterior a la declaración del concurso, por lo que no cabría legalmente la resolución conforme a los términos de la Ley y la interpretación mayoritaria que se considera correcta, procediendo en último extremo el mantenimiento de su eficacia en interés del concurso, además de estar la vivienda finalizada y lista para su entrega, con la LPO, cuando el demandante, tras la declaración concursal, notificó su voluntad resolutoria, habiéndose negado a recepcionarla; de aceptarse la tesis resolutoria por incumplimiento anterior la calificación sería la de crédito concursal ordinario, el contrato se habría incumplido antes del inicio del concurso, estando entonces vedada su resolución.

Por la seguradora se alegó también en contra del recurso centrándose mayormente en tratarse de un seguro de caución en garantía de cantidades anticipadas para la construcción de la vivienda, y no de aval a primer requerimiento ni seguro de entrega de vivienda, por lo que su obligación sería la de indemnizar los daños sufridos dentro de los correspondientes límites en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el tomador del seguro, por lo que no cabría la devolución de las cantidades sin obtener la resolución del contrato de compraventa al que es accesorio.

La cuestión de la resolución contractual en casos como éste no es nueva para este Tribunal al habernos ya pronunciado en contra de la tesis del ahora apelante en un reciente precedente ( SAP 4ª A Coruña de 11/7/2011 ), cuyos razonamientos y solución son igualmente predicables al presente litigio con ciertas adaptaciones.

TERCERO.- En el presente caso, la fecha de entrega pactada de aproximadamente 30 meses desde la obtención de la licencia municipal de edificación (17/6/2005) se situaría hacia mediados de diciembre de 2007, por lo que habrían transcurrido unos siete meses a la declaración del concurso (24/7/2008), si bien que constando terminada la vivienda con posterioridad, según el documento aportado del certificado final de obra de 21/8/2009 (visados: 3 y 7/9/2009), y concedida las licencias de primera ocupación correspondientes a los sectores NUM002 y NUM001 el 28/9/2009, obviamente por considerar el ayuntamiento que lo efectivamente ejecutado era conforme a la licencia inicial y a la legislación urbanística, así como que la urbanización de tales parcelas reunía las condiciones adecuadas, habiendo instado el comprador la resolución por incumplimiento de plazos también después de la declaración concursal (escrito de 4/11/2009 y posterior demanda).

Es verdad que el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial y que el retraso no siempre tiene valor de incumplimiento contractual a dicho objeto:

La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ).

"De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ).

O como se razona en la STS de 4/6/2007 : " el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin ".

En atención a todo lo expuesto, la conclusión en el caso que nos ocupa es que se trataría de un incumplimiento anterior al inicio del concurso y no posterior, además de que cuando el comprador manifestó su voluntad resolutoria por incumplimiento de la vendedora la vivienda ya estaba terminada e incluso expedida la LPO.

CUARTO.- La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10/2/1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22/4/2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio (arts. 1445, 1461 y 1500 Código Civil ). La declaración de concurso de cualquiera de los contratantes no afecta, en principio, a la vigencia del contrato y al cumplimiento de las respectivas prestaciones, aunque la Ley hace excepciones y distingue según que el cumplimiento o el incumplimiento sea anterior o posterior a aquel momento, no admitiendo tampoco la validez de las clausulas contractuales resolutorias o extintivas por el hecho del concurso salvo denuncia unilateral y de extinción reconocidas legalmente (arts. 61 a 63 LC ).

Si a la declaración del concurso una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones con anterioridad y la otra tuviera pendiente total o parcialmente las suyas, el derecho de crédito a favor del concursado se incluirá en la masa activa del concurso y si se trata de deuda de éste en la masa pasiva (art.62.1 LC ); mientras que si a dicho momento existen prestaciones recíprocas pendientes de cumplirse por ambas partes, continuará vigente y las prestaciones del concursado serán con cargo a la masa (61.2-párrafo 1º); aunque en este segundo caso se admite, a instancia del concursado (en caso de intervención) o de la administración concursal (en caso de sustitución), con intervención del acreedor y decisión judicial, la resolución o ruptura del contrato en interés del concurso, con las restituciones e indemnización que correspondan (art. 61.2-párrafo 2º y 84.2-6º ); y también la resolución por incumplimiento, pero acotando la Ley expresamente: "por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes", salvo que se trate de contratos de tracto sucesivo, en cuyo supuesto "la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sido anterior a la declaración de concurso" (62.1), permitiendo aquí la Ley que, por ejemplo el arrendador o el suministrador, tengan que seguir vinculados y obligados durante el concurso cuando ya hubieron incumplimientos anteriores; siempre sin perjuicio del mantenimiento del contrato por el juez en interés del concurso, siendo entonces a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (62.3); con los efectos (según corresponda en cada supuesto), de acordarse judicialmente la resolución, extintivos de las obligaciones pendientes de vencimiento, así como la consideración de crédito concursal a favor del cumplidor de las obligaciones vencidas en caso de incumplimiento anterior del concursado, o su satisfacción con cargo a la masa si fuera posterior, aparte del resarcimiento que proceda (62.4 y 84.2-6º).

Aunque acabamos de exponer nuestra interpretación, hay que reconocer que la cuestión de si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después por incumplimiento anterior a la declaración del concurso es ciertamente polémica, estando dividida tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales y Juzgados, si bien consideramos mayoritaria la tesis negativa seguida en la sentencia apelada:

Tesis favorable a la resolución. La defiende, por ejemplo, Martínez Flórez (Rojo-Beltrán, Comentario a la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi). También podemos reseñar las siguientes sentencias:

SAP 8ª Alicante de 9/7, 9/9 y 11/10/2010 , entre otras (reiteradas en las SAP 9ª Valencia de 29/11/2010 y 21/2/2011 , entre otras): "Debemos entrar a analizar si los compradores pueden instar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor producido antes de la declaración del concurso. En principio, podría inferirse del inciso final del artículo 62.1 LC que no es posible instar la resolución del contrato cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso y el contrato es de tracto único como es el caso del contrato de compraventa pues sólo parece admitir esa posibilidad en los contratos de tracto sucesivo. No obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso, por las siguientes razones: 1.-) la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC. 2 .-) no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible su falta de terminación de la obra. 3.-) tampoco puede utilizarse la vía de la resolución contractual en interés del concurso (párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de resolución contractual la parte in bonis y, porque, en nuestro caso, la resolución está justificada por el incumplimiento contractual".

SJM 1 Sevilla de 30/12/2005: "El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º : "La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso". De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tractos sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Ahora bien, ello no es óbice para que resulte admisible la posibilidad de resolver los contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en el caso de incumplimiento anterior del concursado, cuando la otra parte está dispuesta a cumplir. Otra interpretación dejaría indefensa a la parte que estuvo dispuesta a cumplir, y con el pago de una señal mínima podría integrase en el concurso el bien adquirido mediante compraventa no obstante la falta de pago del resto del precio, dándose el supuesto de que en caso de insuficiencia de bienes, la parte vendedora perdiera no sólo el bien, sino que además no pudiera cobrar su crédito, ya que el precio de venta del bien pudiera ser destinado al pago de acreedores con un crédito preferente".

Tesis contraria a la resolución por incumplimientos anteriores. Es la interpretación mayoritaria en la doctrina, pudiendo citarse a título de ejemplo, entre otros, a Valpuesta Gastaminza (F. Cordón, Comentarios, Aranzadi), Fínez Ratón (Tratado Práctico Concursal -II- Aranzadi), o Piñel López, aunque éste con dudas y sin resultarle lógico (Efectos del concurso sobre los acreedores, los créditos, los contratos y los actos perjudiciales para la masa en Estudios de Derecho Judicial/2004). Cabe también reseñar las siguientes sentencias:

SAP 4ª A Coruña de 11/7/2011 , ya citada, con los mismos razonamientos sobre la cuestión examinada que los de la presente sentencia, con las necesarias adaptaciones al caso.

SAP 4ª Murcia de 3 y 10/3/2006 : "Dicho escenario jurídico-legal es el previsto en el artículo 61.2 L.C . cuando afirma que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimentar a cargo tanto de una como de otra parte. Es decir que la legislación concursal en dicho precepto proclama la vigencia y permanencia de dichos acuerdos contractuales, al tiempo que en el artículo siguiente prevé y regula la facultad de resolución contractual por incumplimiento atribuible a cualquiera de las partes, distinguiendo entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo. En los primeros, contratos de tracto único, el incumplimiento que conllevaría su resolución ha de producirse en un momento temporal posterior a la declaración del concurso, mientras que en el caso de contratos de tracto sucesivo, preexistentes a la declaración del concurso, el citado artículo 62.1 prevé el ejercicio de dicha acción resolutoria tanto por incumplimiento posterior, como también precedente o anterior a dicha declaración concursal".

SAP 1ª Pontevedra de 13/9 y 29/11/2010 cuando, tras referirse a los artículos 61 y 62 LC , dicen que: "De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. El ámbito objetivo por remisión al artículo 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la contraparte. La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso".

SAP (1ª) Cuenca de 1/5/2011 : "en tal caso, (contrato de tracto único), se viene sosteniendo que el artículo 62 de la Ley Concursal no permite la resolución de los contratos de tracto único por incumplimiento anterior a la declaración del concurso, (como aquí ya se ha dicho que sucedió). Tal conclusión se concreta, por ejemplo, en el trabajo elaborado por la Ilma. Sra. Dª. Nuria A. Orellana Cano, Magistrada Especialista de lo Mercantil, con ocasión del Encuentro de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con Jueces de lo Mercantil, (C.G.P.J. 12-14 de Abril de 2010 )".

SJM 1 A Coruña de 7/12/2010, objeto de la presente apelación, transcrita más arriba, y otras en idéntico sentido como la de 3/2/2011.

SJM 1 Madrid de 15/4/2005: "Prevista por la regulación concursal la pervivencia durante la tramitación del concurso, de los contratos con obligaciones recíprocas (artículo 61 LC ), es el artículo 62.1 LC el que regula la facultad de resolución contractual para el caso de incumplimiento atribuible a cualquiera de las partes. En primer lugar, debe destacarse que la primera regla contenida en el artículo 62.1 LC hace referencia al incumplimiento que faculta el ejercicio de la acción resolutoria en los contratos con obligaciones recíprocas de tracto único. En tales casos, el incumplimiento que permite obtener la resolución contractual debe ser posterior a la declaración del concurso, esto es, un incumplimiento producido en un momento en el que las facultades del concursado se encuentran, al menos, intervenidas, y por ello, en el que ha tenido alguna incidencia la actuación de la administración concursal. Manteniéndose durante la tramitación del concurso la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas preexistentes, el legislador ha previsto la posibilidad de la resolución de tales contratos para el caso de incumplimientos posteriores a la declaración del concurso. La causa de tal previsión legal se encuentra en que, declarado el concurso, el crédito anterior a la declaración a favor del acreedor que ha cumplido su prestación, se debe integrar dentro de la masa pasiva. Así se desprende de la dicción del artículo 62.4º LC que determina que una vez declarada la resolución del contrato, el crédito vencido se incluirá en el concurso "si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso", mientras que será a cargo de la masa si el incumplimiento fuera posterior a tal declaración. Más peculiar es el supuesto de los contratos con obligaciones recíprocas de tracto sucesivo preexistentes a la declaración del concurso. En tales casos la Ley Concursal establece la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria incluso para el caso de incumplimiento anterior a la declaración del concurso (artículo 62.1 in fine LC )".

SJM 1 Mallorca de 16/6/2009: "en el caso de contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, () el artículo 62 prevé la posibilidad de instar la resolución por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes e, incluso, por incumplimiento anterior a la declaración de concurso tratándose de contratos de tracto sucesivo, satisfaciéndose el crédito de la parte cumplidora con cargo a la masa si el incumplimiento del concursado fuera posterior a la declaración de concurso () Pero aún más; si analizamos el artículo 62, el que trata de la resolución por incumplimiento, describe dos escenarios posibles: 1. El incumplimiento se produce después de declarado el concurso: puede solicitarse la resolución de cualquier contrato con obligaciones recíprocas que se hubiese mantenido pese a la declaración del concurso. 2. El incumplimiento se produjo con anterioridad a la declaración del concurso: el legislador solo permite ejercer la facultad resolutoria respecto de los contratos con obligaciones recíprocas, de tracto sucesivo, impidiendo dicha posibilidad de los de tracto único".

SJM 1 Bilbao de 21/9/2009: "Si quien no cumple con su obligación contractual durante el concurso es el deudor, los compradores disponen de la facultad de resolución por incumplimiento del art. 61.2 LC , que es la genérica del art. 1.124 CCv aunque limitada a circunstancias posteriores a la declaración de concurso, por ser de tracto único el contrato de compraventa y, en consecuencia, inoponible el incumplimiento anterior a dicha declaración. Aunque no puedan los compradores no insolventes instar la resolución "conveniente al interés del concurso", siguen disponiendo de la facultad de resolución por incumplimiento" (posterior). "La consecuencia, en tal caso, es que podrían alcanzar la condición de acreedores de créditos contra la masa, pues así se estipula en el art. 61.4 LC y 84.2.6º LC. Una posición, en consecuencia, más ventajosa que la de acreedor concursal que pretenden".

SJM 6 Madrid de 19/4/2010: "lo pedido por el demandante choca con lo dispuesto en el art. 62.1 L.Co ., en cuanto priva al acreedor in bonis [-en obligaciones de tracto único, aunque de ejecución prolongada, como la presente-] de la facultad resolutoria por causa de incumplimientos anteriores a la declaración concursal; y ello: 1.- porque admitida por las partes la realidad del incumplimiento de elemento esencial del contrato, cual era la entrega de la obra finalizada y el plazo para su finalización, resulta que nos encontramos ante un incumplimiento obligacional por la concursada claramente anterior a la declaración concursal; y 2.- porque reconocido y admitido por las partes la existencia de incumplimiento en el demandante en su obligación de pago del precio".

SJM 6 Madrid de 27/9/2010: "Para resolver la cuestión suscitada debe recordarse que los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por la concursada con terceros aparecen regulados en los arts. 61 y ss L.Co. (Capítulo III del Título III ), de tal modo que siendo la regla general que la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a la vigencia y eficacia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte contractual [art. 61.2 L.Co .], la acción de resolución del contratante "in bonis" aparece referida legalmente a la naturaleza temporal de la prestación que le es debida, distinguiendo la Ley según se trate de tracto único o sucesivo [art. 62.1 L.Co .]. () De ello resulta que si nos encontramos ante un contrato de tracto único cuya validez, eficacia y vigencia no se ve afectada por la declaración concursal (Auto de 29.1.2009), la parte "in bonis" carece de acción resolutoria por causa de incumplimientos contractuales acaecidos con anterioridad a la declaración concursal, por lo que invocando el demandante la existencia de incumplimiento previo en lo relativo a la entrega de la vivienda (cuyo plazo contractual era el 31.12.2008), no puede fundar la acción resolutoria en dicha ausencia de prestación".

Por nuestra parte consideramos más acertado este segundo criterio, que es el de la sentencia apelada, en general por las razones reseñadas de las sentencias de este grupo, por ser la interpretación mayoritaria, así como la nuestra, según expusimos más arriba, y resultar la más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, ya dijimos que no lo es, sino de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior. Si la solución de la Ley es insatisfactoria o ilógica, depende del punto de vista, aunque no sería mucho más que respecto de tantos otros acreedores que no han cobrado o insatisfechos y tienen que compartir un mismo destino en el concurso.

QUINTO.- Sobre la incongruencia de la sentencia, debemos decir que la misma, sea por defecto cuantitativo sea cualitativo, incluida una alteración sustancial de los términos del debate procesal, se mide por la correlación entre la decisión judicial o Fallo y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso (aunque los Fundamentos puedan también aclarar su concreto alcance), lo que no significa ajustarse rígida y literalmente al "petitum" de la demanda al bastar una adecuación racional y flexible a los términos de lo solicitado, mientras que la motivación es la fundamentación o explicación, refiriéndose la exhaustividad a su detalle (art. 218 LEC ). No hay incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre lo máximo pedido por la parte demandante y lo mínimo admitido por la demandada. En el presente caso, la sentencia es congruente dada la total desestimación de las pretensiones de la demanda del ahora apelante, tras rechazar expresamente su tesis resolutoria, así como implícita pero claramente sus consecuencias, referidas a la calificación pretendida y al aval (seguro) con la devolución pedida de cantidades con intereses. Tema distinto a la congruencia es la motivación sobre la cuestión del aval (seguro), pero tampoco aquí tendría trascendencia dados los razonamientos judiciales sobre la cuestión antecedente que le sirve de presupuesto como es la desestimación de la resolución del contrato de compraventa por el impedimento legal explicado, por lo que se conocen los motivos de la decisión judicial y de lo que rechazó ya expresa ya tácitamente, en este segundo caso deducible del conjunto, arrastrando lo demás cuyo análisis devino estéril.

SEXTO.- Es verdad que la Ley 57/1968 , sobre cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la Ley 38/1999 , de ordenación de la edificación, y la Ley 4/2003 de viviendas de Galicia vigente entonces, obligan a la promotora a constituir un seguro o un aval solidario de entidad crediticia en garantía de la devolución al comprador de las cantidades que haya anticipado a cuenta del precio total para la construcción de la vivienda en proyecto o en construcción, cuando la misma no llegue a iniciarse o a concluirse en los plazos establecidos en el contrato, en cuyo caso éste o el cesionario podrá instar la resolución del contrato de compraventa con restitución de las cantidades entregadas y los intereses correspondientes, sin perjuicio, en su caso, de la indemnización de daños y perjuicios que procedan o de otras acciones o acuerdos.

En el presente caso, además de que cuando el demandante manifestó su voluntad de resolver el contrato la vivienda ya estaba anteriormente terminada y lista para su entrega, lo cierto es que no se trata de un aval a primer requerimiento que el avalista deba hacer efectivo a petición del comprador, ni un seguro de entrega de vivienda (sin perjuicio del cumplimiento por el promotor de su obligación o aunque tenga la obligación legal paralela de aplicar las cantidades percibidas por adelantado al fin constructivo para el que se entregaron a cuenta del precio), sino un seguro de caución (art. 68 LCS ) por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales (promotor o vendedor), a indemnizar (resarcir, no a cumplir por el deudor principal) al asegurado (comprador) los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato, pudiendo después reclamar su reembolso al tomador; pero si el contrato no puede ser resuelto por la oposición de la vendedora y demás codemandadas y los efectos del concurso de acreedores, con el obstáculo de la Ley Concursal a la resolución contractual ya explicado en otros Fundamentos de Derecho, y la propia sentencia desestima precisamente la resolución contractual pedida, habrá que entender entonces que tampoco podrá prosperar la pretensión restitutoria o indemnizatoria basada en la resolución y dirigida contra la aseguradora.

SÉPTIMO.- Lo demás argumentado por las partes gira alrededor de lo mismo y, en todo caso, no altera su resultado, siendo lo dicho aquí y en la sentencia apelada suficiente para la desestimación del recurso, sin mención especial de las costas de la alzada por las serias dudas jurídicas ya comentadas sobre la cuestión fundamental examinada, con opiniones discrepantes en la doctrina y en los tribunales, a falta de unificación por el Tribunal Supremo, aunque con pérdida del depósito para recurrir (D.A.15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada y con pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.