Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 669/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00336/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 669/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1778/08

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña

Deliberación el día: 21 de junio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 336/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 669/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 2 de A Coruña sobre "Declaración de estar libre de servidumbre de acueducto ni desagüe de aguas de fincas de los demandados", siendo la cuantía del procedimiento 4.500 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Lázaro , representado por el Procurador Sr. Del Río Sánchez; como APELADOS: DON Pascual y DOÑA Marta , representados por el Procurador Sr. Pardo de Vera y como APELADO/ALLANADO: DON Sixto .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 15 de junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Río Sánchez, en nombre y representación de Don Lázaro , contra Don Pascual y Dª Marta , representados por el Procurador Sr. Pardo de Vera López, con imposición a la actora de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de junio de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 15 de junio de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Lázaro y Doña Marta , con imposición a la actora de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Formula la actora demanda de juicio ordinario solicitándose se declare que la finca de su propiedad, descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre de acueducto ni de desagüe de las aguas procedentes de las fincas de los demandados, viniendo éstos obligados a recoger las aguas de sus fincas, incluidas las aguas sucias o residuales procedentes del lavadero y la casa de D. Pascual y de Dª Marta , de forma que no las dirijan a la finca del actor, y, consecuentemente, se les condene a pasar por dicha declaración y a llevar a cabo las obras precisas para evitar que las aguas recaigan en la finca del demandante.

Habiéndose allanado el codemandado D. Sixto a la demanda interpuesta, la oposición a ésta se limita a la formulada por los cónyuges D. Pascual y Dª Marta , que se oponen a la pretensión actora alegando, en primer lugar, que la finca del actor no está gravada con servidumbre alguna al no llegar el agua a la misma; en segundo lugar, alegan que las aguas procedentes de su finca no pueden anegar la finca del actor ya que ésta tiene una pendiente contraria, precisamente a la finca de aquéllos. Por otra parte, niegan que viertan aguas sucias y residuales pues, además de ser de apariencia limpia y transparente, están conectados a la red general de saneamiento; y, por último, afirman que las aguas que llegan al arroyo o regato son, en su mayoría, procedentes de otros lugares que no son su finca ".

"Segundo.- Planteados como antecedente los términos del debate, hemos de comenzar por analizar si, como sostiene la demandada, las fincas de los litigantes están libres de cargas y gravámenes, y que las aguas no llegan físicamente a la finca del actor.

De la prueba practicada, en concreto, de la documental aportada por la demandada y que no ha sido impugnada, resulta que los demandada y que no ha sido impugnada, resulta que los demandados D. Pascual y Dª Marta , adquirieron mediante escritura de compraventa otorgada el 27 de julio de 1972, ante el Notario de A Coruña D. Francisco Alonso Rey (doc. nº 1), la finca Prado de regadío llamado DIRECCION000 , que se describe del siguiente modo: ""de cabida tres áreas diecinueve centiáreas, igual a diecisiete cuartillos. Confina: Norte, más de Lucas ; Sur, idem de Pilar ; Este, con el Campo de la Feria, carretera en medio; y Oeste, prado de los herederos de Torcuato y Luis Andrés ". Posteriormente, mediante contrato privado de fecha 5 de noviembre de 1975 (doc. nº 2), los demandados adquirieron de la propietaria de la finca con la que lindaban por el Norte, Dª Asunción , una franja de terreno de setenta y ocho metros cuadrados, o sea dos metros de ancho a cada lado, "que quedan confinando por Norte, resto de la finca que se reserva la vendedora; Sur, con terreno del compareciente Pascual ; Este, carretera de Peiro a Culleredo; y Oeste, prado de Gracia y Lorenza , arroyo en medio", de modo que el arroyo no forma parte de ninguna de las fincas, sino que está en medio, pues ha de tenerse presente que en el título de propiedad aportado por el actor (doc. nº 1), se hace constar que la finca le pertenece al vendedor por herencia de su abuela Dª Gracia . Extremo que resulta, además, de la valoración de la pericial practicada conforme a lo dispuesto en el art. 341 LEC . En efecto, frente a lo manifestado por los peritos propuestos por la parte actora D. Eutimio (Ingeniero Técnico Agrícola, coleg. Nº NUM000 ) y D. Isidoro (Ingeniero Técnico Agrícola, coleg. nº NUM001 ) que dicen que el cauce por donde van las aguas está íntegramente en la finca del demandante en base a que hay dos mojones (1 y 2 del plano del informe del Sr. Isidoro ) cuya alineación es perfecta, el perito D. Arsenio (Ingeniero Técnico Agrícola, coleg. Nº NUM002 ) explica que cuando hay marcos en el terreno, lo primero que hay que hacer es una interpretación de los mismos y, en este caso, el marco 2 es un claro delimitador de la propiedad y que está justo lindando con el cauce del agua, por lo tanto, la propiedad del demandado llega hasta el cauce, no siendo cierto que haya que trazar una línea recta de marco a marco porque en este caso existe un claro límite natural, de acuerdo con la orografía del terreno, por lo que es el cauce el límite de las propiedades, además ambas propiedades tienen la pendiente hacia el referido regato. Sigue diciendo que la línea cuerva del regato indica que está en su trayectoria, como es lógico, discurre por la parte más baja de todo el paraje, no solo de las fincas de demandante y demandados, sino de los que están más al norte. Frente a ello, el perito Sr. Isidoro dice que la curva del cauce puede ser artificial porque se ve mucho terreno de escombro, de relleno, sin embargo no se trata de un extremo que haya comprobado y verificado, es más, contradice la propia lógica de las cosas pues lo natural es precisamente que el regato al bajar por el paraje dibuje curvas, resultando artificial que discurriese como una línea recta. En este sentido, el perito Sr. Isidoro que en Galicia, sobre todo en las escrituras antiguas, cuando hay un accidente natural sea linde y así conste en los títulos, lo que precisamente ocurre en este caso con el título aportado por los demandados, que no tuvo a su disposición el perito, según reconoce. Sostiene el Letrado de la actora en sus conclusiones que la demandada Dª Marta reconoció en el interrogatorio la existencia de esos dos mojones que dividen su finca de la del actor, sin embargo omite que, a continuación, manifestó que su finca no toca con el demandante por ningún sitio porque está el río por el medio. Además, en la diligencia de reconocimiento se pudo comprobar cómo el regato nace a unos cinco o seis metros de la tubería existente en el lindero de la casa de los demandados, y todos los testigos que declararon en el acto de juicio manifestaron que el agua bajaba por detrás de la casa de los demandados y llegaba hasta el río. Así, D. Javier , -vecino del lugar que manifiesta tener buena relación con todos los litigantes- dice que vive detrás de la casa de los demandados desde que nació en el año 1950, por lo que conoce la finca desde antes de que el demandado hiciera allí su casa, y afirma que había un río que iba por debajo de la casa, no por el medio, de lo que resulta que el regato discurre por el mismo lugar desde tiempo antes de que los demandados construyeran su casa.

En definitiva, acreditado que el arroyo está en el medio de las fincas de los litigantes, es claro que el agua que proviene de la finca de los demandados no se conduce a la finca del actor, por lo que procede desestimar la demanda. "

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Lázaro , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Nulidad del reconocimiento judicial, con fundamento en el art. 238.3º de la LOPJ .

La parte actora solicitó copia del acta de reconocimiento judicial, la que no pudo examinar al haberle sido entregada el día del vencimiento de los cinco días concedido para alegaciones, que ya se habían presentado. Por tal razón no fue posible denunciar los defectos procesales observados en el acta.

El art. 353 del LEC dice que el objeto y finalidad de dicho medio de prueba es cuando "para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona"

El art. 354 de la LEC dice que "las partes, sus procuradores y abogados podrán concurrir el reconocimiento judicial y hacer al tribunal, de palabra, las observaciones que estimen oportunas"

Y el art. 358 de dicha ley dispone que "se levantará por el Secretario Judicial acta detallada, consignándose en ella con claridad las percepciones y apreciaciones del tribunal, así como las observaciones hechas por las partes y por las personas a que se refiere el art. 354 ."

En el medio de prueba de reconocimiento judicial se prescindió totalmente de lo establecido en la LEC. Como se observa en el acta nada se hizo constar de lo que se apreció por el tribunal, a pesar de las observaciones formuladas por la parte actora, habiendo contestado el juzgador que "el tribunal nada va a hacer constar de lo que aprecie, sino que se hará constar solamente las preguntas de las partes y de los peritos" , lo que no se recoge en el acta ni tampoco la protesta de la parte actora, pero así se hizo. Es decir, como el juzgador nada hizo constar de lo que vio o apreció, incumplió la finalidad de dicho medio de prueba según la ley procesal, por lo que nada vale el reconocimiento judicial practicado.

La finalidad del reconocimiento judicial no es otra que apreciar por parte del tribunal hechos sobre el terreno, que el tribunal examine por si mismo algún lugar, objeto o persona, dice la ley, consignándose en acta con claridad las percepciones y apreciaciones del tribunal, así como las observaciones hechas por las partes, sus abogados, y, en este caso, por los peritos agrícolas. Pero en este caso, el tribunal nada vio, nada apreció y nada se hizo constar en el acto a pesar de haberlo interesado y protestado abogados y peritos. Es igual que si no se practicara ese esencial medio de prueba del reconocimiento judicial.

2º) Este litigio es fácil; consiste en acreditar por parte del actor que las aguas procedentes de las fincas de los demandados, después de un litigio entre ellos, son dirigidas por los demandados a la finca del demandante. Se ejercita la acción negatoria de servidumbre de aguas.

Y sobre el terreno S.Sª vio, sin duda alguna, que la línea divisoria entre las fincas de los demandados y la finca del demandante está constituida por tres mojones, en línea recta los tres. La demandada, en su interrogatorio reconoció la existencia de los mojones dividiendo su finca y la del demandante, y los peritos de la parte actora indicaron los mojones y en uno de los planos se señalan sobre el terreno.

El abogado del demandante, que suscribe este escrito, le indicó a S.Sª que aprecie la existencia de esos tres mojones en línea (señalándolos) y que el cauce por donde discurren las aguas litigiosas y que proceden de las fincas de los demandados, está en la finca del demandante y que entre la línea divisoria determinada por los tres mojones o marcos y el cauce hay y un metro o metro y medio de distancia. Pero el tribunal, que vio todo lo dicho anteriormente, no lo hizo constar en el acta ni la respetuosa protesta. No quiso a pesar de hacérselo constar este letrado y los peritos. Dijo algo así como que nada hacía constar de lo que aprecia, sino que se limitaba a hacer constar las preguntas de las partes y peritos. Y esto no está en el acta. Y esto es muy grave; es una infracción procesal que causa grave perjuicio al demandante, máxime si tenernos en cuenta que en la sentencia se dice que el cauce por donde discurren las aguas es medianero, es la línea divisoria de las propiedades.

3º) La sentencia apelada fundamenta que el cauce es medianero, en lo siguiente: a).- En que en un documento privado de compra de 5 de noviembre de 1975, de 200 metros cuadrados se dice que por el Oeste linda con arroyo medianero. Y, b), que el Perito Sr. Isidoro dice algo así que en Galicia, aun habiendo mojones o marcos, la línea divisoria puede ser otra y, en este caso, pudiera ser el cauce de agua.

Al apartado a) anterior, tenemos que decir que el tribunal no quiere ver que la partija del año 1913 que se presentó con la demanda, dice que el prado de DIRECCION000 linda por el Oeste con prado de Torcuato . Y que cada una de las siete parcelas en que se divide dicha finca (una de ellas es la comprada por los demandados) se dice lindar por el Oeste con prado de Torcuato . Y el documento de venta de 200 m2, documento privado, se dice lindar con arroyo, a pesar de que en la partija de 1913 en que se adjudicó la totalidad de la parcela se dice lindar con prado de Torcuato .

En cuanto al apartado b), en que se basa el tribunal sobre lo dicho por el perito Sr. Isidoro , hay que decir que dicho perito en su informe dice: "En la actualidad existe una zanja, realizada en su práctica totalidad sobre la finca propiedad de Don Lázaro , reflejada en el plano como zanja de saneamiento, Tramos 1 y 2" y que "... la zanja de saneamiento fue abierta por don Pascual , a fin de poder desaguar los afluentes de su parcela, haciéndolo sobre la de Don Lázaro ". En dicha prueba fundamentó el tribunal su decisión, en las manifestaciones de un perito que dice que los mojones pudieron no ser la línea divisoria, cuando en su informe dice que el cauce de aguas está sobre la finca del demandante.

Pero para nada trata el tribunal ni habla de los informes de los otros dos peritos que actuaron a instancia de la parte actora, técnicos que mostraron los tres mojones al tribunal y que no se hizo constar en el acta, como tampoco se hizo constar a pesar de haberlo pedido el abogado del actor. Y el tribunal hace hincapié en la declaración de un testigo sobre el discurrir de las aguas, cuando la partición de 1913 es clara y terminante, dividen el prado de DIRECCION000 en siete parcelas y dividen el agua de riego entre las siete parcelas, un día a la semana cada parcela; y el cauce de riego siempre va por la parte alta del prado para regar éste por gravedad, si el cauce va por la parte baja del prado es claro, es lógico, que no riega.

El tribunal no analiza ni trata de modo alguno la prueba aportada por esta parte actora, ni la documental, ni la pericial, ni la de reconocimiento judicial. Se lo calla todo.

4º) Existen tres mojones divisorios, que el tribunal vio, y dice sin fundamento alguno que la línea divisoria es el cauce; cauce que discurre paralelo a la línea que determinan los tres mojones a una distancia de un metro y medio o dos metros. Que la demandada reconoció la existencia de los mojones que dividen su propiedad de la del demandante. Pero a pesar de todo el tribunal en su sentencia dice lo contrario. Pero el tribunal vio y apreció todo, pero no lo quiso hacer constar en el acta. Vio que las aguas, incluso sucias, procedentes de las fincas de los demandados van al cauce que discurre por la finca del demandante, pero en sentencia desestima la demanda sobre la base de que el cauce es la línea divisoria y es de demandante y demandados.

Al demandante-apelante se le causa un grave perjuicio a la vista del acta de reconocimiento judicial, informes periciales, confesión de la demandada y la sentencia recaída; es de una total inseguridad jurídica.

5º) Se incumplió totalmente, además de los preceptos señalados, el 359 de la LEC. Si se cumpliera dicho precepto ("utilizarán", de forma imperativa) y se llevara a cabo el reconocimiento judicial con medios de grabación de imagen y sonido, esto no podía ocurrir. Pero no se cumplió la ley.

6º) Se estima que, aun prescindiendo del reconocimiento judicial, está acreditado en autos con la pericial de la parte actora y la confesión de la demandada que la línea divisoria entre ambas propiedades está constituida por los tres marcos o mojones y que las aguas de las fincas de los demandados son dirigidas a la finca del demandante-apelante.

No obstante, y con base en el art. 460.2, 1º, y 2º de la LEC, interesa la práctica en segunda instancia del reconocimiento judicial, con intervención de las partes y peritos, exclusivamente para apreciar sobre el terreno lo siguiente: a) La existencia de tres mojones colocados en línea recta, que determinan la línea divisoria entre las fincas de los demandados y la finca del demandante b) que de las fincas de los demandados se dirigen las aguas a la finca del demandante, toda vez que el cauce discurre sobre la finca del actor.

SEGUNDO.- I.- En el escrito de conclusiones, presentado por la parte actora con anterioridad a la sentencia de primera instancia, que tiene fecha de 1º de junio de 2010, y fue entregado en el registro de escritos del Juzgado Decano de A Coruña el 4 junio 2010 , nada se dice sobre el reconocimiento judicial practicado, pues ni siquiera se menciona que no haya podido ver el acta que se levantó de dicha prueba antes de presentar dicho escrito, por lo que no puede pretenderse ahora la nulidad del reconocimiento judicial, con fundamento en defectos u omisiones que no se han alegado en momento procesal oportuno.

En todo caso, lo que no puede pretender la parte demandante es que en el acto del reconocimiento judicial se haga constar algo que él afirma pero que no puede ser apreciado por el juzgador. Así se dice en el escrito de recurso de apelación de que S.Sª vio sobre el terreno que la línea divisoria entre las fincas de los demandados y la finca del demandante está constituida por tres mojones, en línea recta los tres, pero que no lo hizo constar en el acta, y se añade, en dicho escrito, al solicitar la práctica de la prueba de reconocimiento judicial en esta alzada, que la finalidad de la misma es para apreciar sobre el terreno: a) la existencia de tres mojones, colocados en línea recta, que determinan la línea divisoria entre las fincas de los demandados y la finca del demandante b) que de las fincas de los demandados se dirigen las aguas a la finca del demandante, toda vez que el cauce discurre sobre la finca del actor. Lo que pretendía el demandante en primera instancia, y se pretende ahora en apelación es que el juez o el tribunal de apelación hiciera constar algo que no puede ser objeto de reconocimiento judicial -que se limita a decir lo que ha visto en el lugar examinado como podía ser en este caso una piedras o mojones- como lo es una apreciación jurídica -que las piedras determinan la línea divisoria entre fincas-.

II.- En el acta de reconocimiento judicial se hace constar que no se dispone de medios audiovisuales, sin que ninguna de las partes hiciera manifestación sobre la necesidad del empleo de dichos medios, levantándose por el Sr. Secretario la correspondiente acta.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto se fundamente en la nulidad del reconocimiento judicial.

TERCERO.- I.- En casos como el presente en los que el recurso se dirige a impugnar la apreciación fáctica de la sentencia apelada, basada en pruebas practicadas en el juicio y sometidas a inmediación judicial, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance de este principio en el ámbito de la apelación, siguiendo el criterio reiteradamente expuesto en nuestras Sentencias de 20 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2005 y 21 marzo 2006 entre otras.

a) El principio de inmediación, con predominio de la oralidad que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 (art. 137 Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 229.2 Ley Orgánica del Poder Judicial ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal " ad quem " aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ("tantum appellatum quantum devolutum"), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de la que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley (art. 147 LEC), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso, como se desprende de los arts. 205 LOPJ y181 de la LEC.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

b) En relación con la prueba pericial, tiene declarada una constante jurisprudencia (y esta misma Sala, en Sentencias de 17 de febrero de 2005 , 4 de abril de 2006 y 7 de junio de 2007 , entre otras muchas) que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 14 de octubre 2000 , 13 noviembre 2001 y 20 febrero 2003 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003 ).

II.- Haciendo aplicación de los criterios expuestos a la presente apelación que, sustancialmente basados en el supuesto error en la apreciación probatoria, formula la parte actora contra la resolución del juzgado desestimatoria de una acción negatoria de servidumbre de acueducto y de desagüe de aguas pluviales, ejercitada en la demanda, es evidente que ninguno de los argumentos, de mera discrepancia valorativa, expuestos en dicho recurso, logran desvirtuar las razonable motivación que sobre la apreciación fáctica hace la sentencia apelada, no siendo necesario abundar en tales razonamientos que la sala asume en su integridad frente a la parcial y subjetiva interpretación de las pruebas practicadas en el juicio que hace la parte recurrente, sin un fundamento objetivo e inequívoco que demuestre el error de hecho denunciado.

La sentencia de instancia hace un detallado análisis de toda la prueba practicada, y en concreto, la documental, consistente en escritura de compraventa de 27 de julio de 1972 y contrato privado de compraventa de fecha 5 de noviembre de 1975, de adquisición de fincas por los demandados, haciéndose constar en la de 1975 que linda por el oeste con prado de Gracia y Juan Antonio , arroyo en medio -que es la finca que pertenece hoy en día al actor por herencia de su abuela Dª Gracia -; de la pericial, después de analizar los informes de los dos peritos propuestos por la parte actora Don Eutimio y Don Isidoro y del perito de la parte demandada D. Arsenio , llega a la conclusión de que debe atenderse a las conclusiones de este último perito que considera que la propiedad del demandado llega hasta el cauce de aguas, tanto porque dicho cauce es un claro límite natural de las propiedades, como porque ambas propiedades -de demandante y demandados- tienen la pendiente hacia el referido regato; y de la prueba testifical, al declarar todos los testigos que el agua bajaba por detrás de la casa de los demandados y llegaba hasta el río, y fundamentalmente D. Javier -vecino del lugar y manifestó tener buena relación con todos los litigantes- que vive detrás de la casa de los demandados desde el año 1950, por lo que conoce la finca desde antes de que el demandado hiciera allí su casa "y afirma que había un río que iba por debajo de la casa, no por el medio, de lo que resulta que el regato discurre por el mismo lugar desde tiempo antes de que los demandados construyeran su casa"

La referida valoración probatoria no aparece desvirtuada por las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) En el escrito de contestación a la demanda se hace referencia a la Escritura Pública de compraventa de 27 de julio de 1972 y al contrato privado de compraventa de fecha 5 de noviembre de 1975, para acreditar que el límite de las fincas entre los litigantes es el arroyo, lo que ha sido tenido en cuenta por la sentencia de instancia tal y como expresamos con anterioridad.

Frente a dichas manifestaciones de los demandados, el demandante no realizó ninguna alegación, ni siquiera en el escrito de conclusiones que se presentó antes de que se dictara sentencia de instancia, por lo que no puede pretender ahora que dicha prueba documental quede desvirtuada con la novedosa alegación contenida en el recurso de apelación por el contenido de la partija del año 1913 que se presentó con la demanda.

2º) En el recurso de apelación se dice que la sentencia de instancia se fundamenta en el informe pericial del perito Sr. Isidoro , trascribiendo en el escrito dos párrafos de su informe y concluyendo con la crítica de que el tribunal ha basado su decisión en las manifestaciones de un perito que dice que los mojones pudieron no ser la línea divisoria, cuando en su informe dice que el cauce de agua está sobre la finca del demandante.

La sentencia de instancia, como ya dijimos, tuvo en cuenta el informe del perito propuesto por la parte demandada Sr. Arsenio , por lo que resultan incomprensibles las alegaciones del recurso de apelación en este extremo.

3º) Tal y como se dice en la sentencia apelada la demandada Doña Marta reconoció en el interrogatorio la existencia de esos mojones que dividen su finca de la del actor, pero añadió a continuación que su finca no toca con la del demandante por ningún sitio porque está el río por el medio. Por lo que se desconoce cuál es el motivo por el que se insiste en el recurso de apelación de que la demandada reconoció que los mojones eran la línea divisoria entre ambas fincas.

CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lázaro contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 1778/08, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.