Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 318/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 318/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 494/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 336/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 318/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad CONSTRUCCIONS PAU ORTEGA, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC XAVIER PLANA COLL; y como parte apelada la entidad ESTRUCTURAS BERMÚDEZ, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUÍZ, y dirigida por el Letrado D. ÓSCAR CANO FUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 494/2010, seguidos a instancias de la entidad ESTRUCTURAS BERMÚDEZ, S.L. , representada por la Procuradora Dña. EVA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección del letrado D. ÓSCAR CANO FUENTES, contra la entidad CONSTRUCCIONS PAU ORTEGA, S.L., representada por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC XAVIER PLANA COLL, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de ESTRUCTURAS BERMUDEZ SL y en consecuencia condeno a la demandada CONSTRUCCIONS PAU ORTEGA SL a abonar a la parte actora la cantidad de veinticinco mil doscientos setenta euros con treinta y dos céntimos ( 25.270 , 32 euros ), intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación del proceso monitorio del que el presente trae causa y procesales desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; con imposición a la demandada de las costas del procedimiento generadas en la presente instancia".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 18/2/11, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad CONSTRUCCIONS PAU ORTEGA, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Santa Coloma de Farners de fecha 18 de febrero del 2011, en la que se estimó la demanda interpuesta por ESTRUCTURAS BERMUDEZ S.L. contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 25.270,32 euros por las obras realizadas a favor de la demandada, consistentes en la ejecución de la estructura de dos edificaciones en Breda una en la C/Marcel.li Trunas y otra en la C/Barcelona nº 22, y que fue debido , según opuso la demandada, a que las obras ejecutadas eran defectuosas, no se aplico el descuento del 10% pactado y había obras inacabadas.

Por lo tanto, se esta oponiendo la exceptio non rite adimplecti contractu , o la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato de obra. Excepción que es rechazada por considerar que no queda debidamente acreditado tal incumplimiento y frente a tal decisión se alza la parte demandada por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006, que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpletti contractus y la exceptio non rite adimpletti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que "La llamada exceptio non adimpletti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )". Y añade que "La excepción, pues , enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese Estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita , el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civila través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

Por otro lado, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye , como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que , cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso , diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio , entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros , con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado , en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante , sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (T.S., Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, sin perjuicio de instar el cumplimiento adecuado por la parte contraria o solicitar la rebaja del precio, siempre que se acredite efectivamente el importe de lo que falta por ejecutar o el coste de la reparación de lo mal ejecutado.

TERCERO.- A la vista de tal doctrina jurisprudencial se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Si nos atenemos al primer motivo del recurso de apelación, centrado en no estimar acreditado la Sentencia de Instancia la existencia de un pacto del descuento del 10%, podemos observar que todo ello gira en torno a las declaraciones en juicio del legal representante de Construccions Pau Ortega S.L., el Sr. Pablo Ortega , cuando después de visionar la Sala el CD del acto de la vista no se aprecia que el mismo interviniera en el acto de la vista ni que la parte actora solicitara su interrogatorio en la audiencia previa , lo que conllevaría sin más a desestimar este motivo del recurso al sustentarse el mismo básicamente en dichas declaraciones. Aún dejando al margen este error, es lo cierto que no existe prueba alguna del referido pacto, más allá de las manifestaciones de la propia parte, sin desconocer que la parte ya había ido abonando el pago de las certificaciones anteriormente emitidas sin que en las mismas se aplicara el referido descuento , ni consta reclamación alguna al respecto. Ello conlleva, por aplicación de la norma que rige la carga de la prueba a desestimar este primer motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a los incumplimientos que la parte estima han quedado acreditados, ello lo concreta en que la obra esta inacabada y en obras defectuosas.

Las obras defectuosas las concreta en lo manifEstado por el testigo perito el Sr. Alejo que era el Arquitecto Director de la obra, de la C/Marcel.li Trunes , que ha manifestado que había un pilar mal hecho que se tuvo que volver a hacer. Y en cuanto a la obra inacaba sobre la no entrega de las probetas de hormigón , que afirma que faltaban en las obras ejecutadas y sobre la reducción la estructura en una parte de la obra, o el pavimento de la obra de la calle Marcel.li Trunes, que el Arquitecto Técnico de la obra el Sr. Eloy manifestó que era incompleta.

En el informe emitido por el Arquitecto Director de la obra, Don. Alejo, (folio91),consta que la obra se ajusta al proyecto por el cual se obtuvo la licencia en el ayuntamiento de Breda , y en el acto de la vista ha manifEstado que la obra es correcta, que lo que hay hecho esta bien hecho. El único defecto a que alude, tanto en su informe como en el acto de la vista es a que se tuvo que rehacer un pilar que estaba mal alienado.

Por su parte el Arquitecto Técnico de la obra el único defecto al que alude es a que según él, si bien manifestó que era según su opinión, no tenía las características de un pavimento definitivo

En cuanto a la falta de entrega de las probetas , el Sr. Leopoldo solo admite la falta de entrega de la probeta de la obra de la C/ Barcelona por no estar acabada la obra, no respecto de las demás. Y el testigo Don. Eloy ya manifestó que el sabe que no las han entregado porque se lo ha dicho el Sr. Oscar .

Recapitulando todo lo anterior, si el Arquitecto de la obra manifiesta que la obra esta bien hecha, y los dos incumplimientos atribuibles son de acabados, no podemos afirmar que en el caso de autos exista un incumplimiento esencial que exima a la parte demandada del pago de la obra ejecutada. A lo único a que hubiera podido dar lugar es a una reducción del importe reclamado si la parte hubiera acreditado el valor de dichas patologías, el pilar mal hecho y la falta de acabado del pavimento. Sin embrago nada ha acreditado al respecto, ni ninguna valoración solicito al Arquitecto Director y al Técnico de las obra , según estos han referido, y sin aportar prueba pericial en que así conste, es decir la oposición del demandado debió ir acompañada de una prueba pericial, que así lo acreditara, tanto la existencia de los defectos, que en parte acredita por los testigos, como la valoración de los mismos, respecto a la cual la ausencia de prueba es total.

En el caso presente la recurrente pretende demostrar los incumplimientos de la demandante a través de la prueba testifical , prueba claramente insuficiente oídas sus declaraciones, pues aunque pudiera aceptarse como ciertas sus manifestaciones debería haberse practicado otras pruebas mas objetiva, y en todo caso se tratarían de defectos de acabado, máxime cuando el mismo Arquitecto de la obra reconoció que la obra esta bien hecha, dichos defectos de acabado, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada solamente daría Derecho a exigir el cumplimiento o la rebaja del precio, como se ha referido anteriormente, pero en este caso debería haberse demostrado el importe que constaría reparar los defectos existentes, prueba que no se ha practicado. Lo que no puede aceptarse es que unilateralmente se decida que parte del precio se deja sin pagar , sin demostrar cual sería el coste de reparación de aquellas obras mal ejecutadas, lo mismo cabe manifestar frente al incumplimiento relativo a la modificación en relación a la no realización de 7,10m2 en la obra de estructura de la planta baja de la fachada posterior para adaptarlo al permiso de obras, al no constar ni cuando se efectuó, el testigo Sr. Eloy solo manifestó que fue iniciada la obra sin recordarlo exactamente, ni consta que incidencia tuvo, ni consta que la parte recurrente efectuara ninguna reclamación al respecto hasta la presentación de la demanda por la entidad , Estructures Bermúdez S.L. Debiendo en consecuencia desestimarse también este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- Por último se apela la Sentencia en cuanto al pronunciamiento en materia de costas, al estimar que existen serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas En cuanto a la existencia de dudas de Derecho, no se alcanza a apreciar cuales pueden ser, máxime cuando ni siquiera se aporta o cita jurisprudencia contradictoria con lo resuelto en la Sentencia de Instancia que demuestre que se trata de una cuestión objeto de controversia en el ámbito jurisprudencial. En cuanto a las dudas de hecho, no se aprecian más dudas de hecho que la simple controversia entre las partes sobre lo que ha sido el objeto del pleito. En definitiva no se aprecia en el caso de autos dudas de hecho en la relación fáctica de los hechos que justifiquen la no imposición de las costas como solicita la parte recurrente

SEXTO- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros , no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONS PAU ORTEGA, S.L. contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SANTA COLOMA DE FARNERS, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 494/2010 , con fecha 18 de febrero de 2011, yCONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia , junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - ponente Dña. María Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.