Sentencia Civil Nº 336/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 157/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00336/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

225393C1

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36060 41 1 2009 0000455

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: FAMILIA. INCIDENTES 0000118 /2009

Apelante: Margarita , Abel

Procurador: ELENA MONTANS ARGUELLO, JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO

Abogado: MARTA GIRALDEZ BARRAL, ALIPIO SANTIAGO NIETO

Apelado: Margarita , Abel

Procurador: ELENA MONTANS ARGUELLO, JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO

Abogado: MARTA GIRALDEZ BARRAL, ALIPIO SANTIAGO NIETO

S E N T E N C I A N U M: 336/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a trece de Septiembre de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. INCIDENTES 0000118 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157/2011 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes-recurridos Dª. Margarita , representado por la Procuradora Dª ELENA MONTANS ARGUELLO, dirigido por el Letrado D. MARTA GIRALDEZ BARRAL; D. Abel , representado por el Procurador D. JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO y dirigido por el Letrado D ALIPIO SANTIAGO NIETO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de doña Margarita, representada por la Procuradora Sra. Monstans Argüello contra don Abel, representado por el Procurador Sr. Gómez Feijóo, y , en consecuencia, adopto las siguientes medidas en relación con la hija menor de edad de ambos , Marí Jose, nacida el 13 de enero de 1997: 1º.-Ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre la hija común menor de edad. 2.- Atribución de la guarda y custodia sobre Marí Jose a la madre. 3.- Marí Jose, de trece años de edad, decidirá el tiempo y modo en que han de desplegarse las estancias, comunicaciones y visitas con su padre, preavisando a éste con antelación suficiente a través de cualquier medio que permita tener constancia fehaciente de la comunicación. 4.-Imposición al padre de la obligación de contribuir al sostenimiento de su hija con la cantidad de 150 euros mensuales. La pensión de alimentos habrá de ser satisfecha en los cinco primeros días de cada mes (doce meses al año) en la libreta de ahorro o cuenta corriente que determine la madre. Esa cantidad se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero de 2011, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo de diciembre a diciembre inmediato anterior, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo autonómico que le sustituya. 5.-Los gastos extraordinarios de la menor de edad se satisfarán del siguiente modo: a)los de índole médica o farmacéutica , así como los de naturaleza lúdica o académica pactados por los progenitores, por mitad; b)los de naturaleza lúdica o académica no convenidos, por aquel progenitor que acuerde su realización, salvo el caso de que el gasto se haya autorizado judicialmente por faltar el consentimiento de uno de los padres , en cuyo caso corresponderán a éste.

No se realiza expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada Resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por ambas partes el recibimiento a prueba en esta instancia, por Resolución de fecha 9 de junio de 2011 se denegaron dichas solicitudes.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los principales de la resolución impugnada, con el aumento de pensión alimenticia que se dirá.

PRIMERO.- La Sentencia apelada acordó medidas paterno-filiales en relación a le menor Marí Jose, nacida el 13.1.1997, hija de los litigantes Margarita y -en virtud de sentencia sobre reclamación de filiación extramatrimonial, dictada el 29.12.2008 - Abel, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, con patria potestad compartida , dejando en manos de la menor el futuro inicio y desarrollo de régimen de visitas, y fijando la suma mensual de 150 euros actualizables y mitad de gastos extraordinarios en concepto de pensión alimenticia que deberá abonar el padre no custodio, conforme a arts. 142 ss, 156, 160 y concordantes CC .

Apelan ambos progenitores, el Sr. Abel para que se suprima la pensión alimenticia, y la Sra. Margarita instando el aumento hasta 400 euros, o subsidiariamente , 200 euros la cantidad mensual establecida.

SEGUNDO.- No se discute la adjudicación de guarda y custodia, y lo declarado por la Sentencia en cuanto a patria potestad , considerándose más beneficioso para la menor -de 14 años de edad en la actualidad- poner en su voluntad la decisión de contactar en el futuro con su padre.

Constituye objeto principal de debate el capítulo de alimentos, que se resolverá a tenor del resultado de la prueba y en aplicación de arts. 154.1º y 142 ss CC .

Se demuestra al respecto que la madre convive con su progenitora y Marí Jose , percibiendo sueldo mensual que se aproxima a los 1.000 euros, según nómina de la entidad SERUNION, SA correspondiente a enero de 2009 (925,78 euros), a f. 20.

Marí Jose , a sus 14 años, recibe enseñanza en Colegio Público, y genera gastos propios de su edad, usando gafas y precisando tratamiento odontológico.

Por su parte, el padre cuenta con amplia experiencia laboral como auxiliar en empresas del ramo de actividades jurídicas y administrativas -según explica en su recurso-, pese a que se encuentre el día del juicio en situación de desempleo, que le afecta desde el 2009, percibiendo prestación próxima a los 400 euros mensuales. Vive en domicilio de su propiedad en Villagarcía, y es asimismo propietario en porción indivisa (12 ,50%) de dos viviendas sitas en Santiago y Zamora. Afronta amortización de hipoteca de su vivienda y de préstamo de adquisición de vehículo, que la suponen desembolsos de 306,79 y 219,79 euros mensuales, según también se documenta a fs. 83 ss.

TERCERO.- Atendiendo a lo razonado, aceptando solicitud del Ministerio Fiscal, y estimando en parte la apelación deducida por la madre, procederá aumentar hasta 200 euros mensuales la pensión alimenticia, con independencia de la mitad de gastos extraordinarios en los indiscutidos términos señalados en la Resolución. Partiendo de los 300-400 euros en que la madre cifra el mantenimiento mensual de la niña -cantidad razonable en presumible valoración de gastos propios en la actual circunstancia personal de la menor- , debe ponderarse la capacidad patrimonial del progenitor (fs, 102 y 103) que, con prevalencia respecto a obligaciones contractuales voluntariamente asumidas, debe dirigirse, primordialmente, al sostenimiento de fundamental obligación económica paterno-filiar, impuesta por arts. 143.2ª y 154.1º CC .

Conforme a lo explicado, decaerá plenamente el recurso deducido por el Sr. Abel , aduciendo falta de capacidad "financiera" contraria a probada disponibilidad de patrimonio y capacidad económica, alegando una no acreditada situación económica "agobiante", o calificando de "imprescindible" la utilización de vehículo a la vez que sostiene situación de desempleo.

CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto jurídico estudiado determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 398 y 394 L.E.C. .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador José Luis Gómez Feijoo en nombre y representación de Dª Margarita, estimar parcialmente la apelación asimismo deducida por la Procuradora Elena Montans Arguello en nombre y representación de D. Abel, y revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 30 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villagarcía, en el exclusivo sentido de suprimir la suma de 150 euros mensuales actualizables fijada como pensión alimenticia principal en apartado 4 del fallo, fijando definitivamente la cantidad de 200 euros mensuales actualizables , manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos del fallo en materias de guarda y custodia , patria-potestad, régimen de visitas y gastos extraordinarios, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme , expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifiquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.