Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 446/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00336/2012

SENTENCIA nº 336/12

ILTMOS. SRES.

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Oviedo, a veintisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1020/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 446/2011 , en los que aparece como parte apelante, TORAÑO Y HEVIA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por el Letrado DON CARLOS CAICOYA CECHHINI, y como parte apelada, TALLER GLOBAL DE EDIFICACION S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado DON RAUL BOCANEGRA SIERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado DE Primera instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinte de mayo de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por "Toraño y Hevia, S.L." contra "Taller Global de la Edificación, S.A.", y, en su virtud, absuelvo a esta última de todos sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de julio de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrma. Sra. Magistrada Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana desestimó la demanda formulada por la entidad Toraño y Hevia, S.L. contra la también mercantil "Taller Global de la Edificación, S.A" al considerar que no podía exigir a la demandada el pago de la facturas litigiosas por cuanto ella había previamente incumplido su obligación, asumida contractualmente, de justificar hallarse al corriente en los pagos a que el contrato suscrito entre las partes específicamente se refería (pagos a la Seguridad Social, Agencia Tributaria, trabajadores, etc.)

Y, frente a dicho fallo se alzó la referida demandante quien, tras poner de manifiesto aquellos elementos fácticos y jurídicos que, a su juicio, sustentaban su tesis, en concreto, la existencia a su vez de un anterior incumplimiento de la demandada por no haber satisfecho al suscribirse el referido contrato el pago del 20% del precio pactado para la obra, como así estaba pactado, y que la citada obligación de justificar los discutidos pagos era meramente accesoria, además de ser de imposible cumplimiento por imposibilidad sobrevenida, interesó la revocación de la recurrida para acoger su demanda.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con costas al apelante.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo a la resoluciones de cada una de las cuestiones alegadas y en orden a ello, se hace preciso poner de manifiesto que lo actuado permite establecer lo siguiente: 1.- El 9 de noviembre de 2.009 las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra, consistente en la edificación de una nave industrial, que habría de ser llevada a término en el plazo de cuatro meses desde la fecha de replanteo. 2.- En dicho contrato se introdujo la estipulación que, literalmente transcrita, dice: "El promotor no firmara acta de conformidad, ni pagará ninguna factura pendiente hasta que el contratista acredite mediante la documentación necesaria, que no tiene pendiente de pago ningún cargo de materiales, seguros, cargas sociales, ni reclamaciones laborales respecto del personal empleado en las obras del contratista". Así mismo se estableció, igualmente, literalmente transcrito, que "esta obligación es considerada elemento esencial del presente contrato y resulta indispensable, como consecuencia de la responsabilidad solidaria, y en su caso subsidiaria que le atribuye la legislación en materia laboral y de seguridad social al promotor", insistiendo también en que "no se liquidará, ni pagará ninguna factura sin la previa entrega por parte de la contratista de toda la documentación". 3.- La demanda se sustenta en el impago de las facturas 10/2010, de fecha 26 de febrero, y 20/2010, de fecha 28 de mayo, que ascienden a un total de 71.920,00 Euros. 4.- Durante la tramitación de los autos se suspendió el procedimiento con vista a alcanzar las partes un acuerdo, que al no obtenerse provocó que por la parte actora se solicitara su reanudación. 5.- La parte demandada fue declarada en rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de 26 de noviembre de 2.010. 6.- La demandante fue declarada en concurso voluntario de acreedores el 26 de abril de 2.010 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo, autos 75/2010. 7.- En el referido juzgado de los mercantil la entidad hoy apelada instó procedimiento de consignación voluntaria de dicha cantidad de 71.920,00 Euros que, tras dictarse la sentencia objeto de este recurso, desestimatoria de las pretensiones actoras, fueron devueltos a quien los había consignado. Y 8.- La demandada reconoce tanto que la obra fue ejecutada, como el impago de las facturas objeto de reclamación.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de dicho elementos, se ha de estudiar en primer término la cuestión relativa el previo incumplimiento de la demandada de su obligación de pago del 20% del precio pactado al momento de suscribirse el contrato.

Dicha cuestión debe ser desestimada, toda vez que la mera lectura de la demanda y, en especial, de su suplico pone de relieve que lo que en ella se solicita es el pago de la dos facturas de 16 de febrero y 28 de mayo de 2.010 antes referidas y si bien es cierto que en la primera se vendría a comprender el 20% inicial, también lo es que no se hace en la demanda mención alguna a un previo incumplimiento de la demandada, ni al porqué se incluyó en dicha factura, razón por la cual su alegación en el recurso deviene una cuestión nueva, cuyo examen se halla vedado en esta alzada, pues sabido es por reiterado, lo que hace innecesaria cita alguna, que no cabe introducir cuestiones nuevas en la segunda instancia, pues con ello se privaría a la contraparte de hacer sobre las mismas las alegaciones que considerara pertinentes y proponer prueba sobre ellas ya que, es igualmente sabido, que con el recurso de apelación no se abre un nuevo proceso desvinculado de los términos en los que se mantuvo el debate en la primera instancia y de lo resuelto en la misma, ya que ello iría en contra de los principios de defensa, audiencia y contradicción, so riego de causar indefensión a la otra parte; es decir, que no se puede variar en la segunda instancia la causa o razón de pedir, ya que con ello se alterarían sustancialmente los términos del debate y, se reitera, se daría lugar a la quiebra del principio de defensa plasmado en el art. 24 de la Constitución Española .

CUARTO .- Distinta suerte debe correr, siquiera parcialmente el motivo del recurso que versa sobre los efectos de la obligación contractualmente asumida por la actora de justificar hallarse al corriente en determinados pagos, con carácter previo a serle abonadas las facturas de la obra litigiosa, respecto de la cual sostiene que al momento del pago de la primera factura sí cumplió con la referida obligación y, en todo caso, no se trata de una obligación esencial, sino accesoria; y en relación con la segunda factura viene a sostener que la cuestionada obligación era de cumplimiento imposible por imposibilidad sobrevenida, al haber sido emitida dicha factura cuando la hoy recurrente ya había sido declarada en concurso.

Por razones de mera sistemática debe señalarse que el carácter esencial de la litigiosa estipulación es algo que se halla fuera de toda duda, no sólo por la claridad de su dicción literal, que hace innecesaria toda interpretación, sino también porque la misma aparece destacada en negrilla en el texto del contrato, lo que si algo denota es la voluntad de las partes de otorgarle una relevancia especial, así como que la misma no pasara desapercibida para los contratantes, tratando a buen seguro de evitar con ello toda sorpresa sobre su contenido.

En suma, que de la mera literalidad de la estipulación y de sus taxativos términos, que se ven reforzados al ser destacados por la negrilla, y la relación de documentos que se deben aportar para que sea posible proceder al pago, se colige que los litigantes elevaron a la categoría de esencial la cuestionada cláusula.

Establecido pues, el carácter esencial de dicha cláusula contractual, no siendo objeto de debate, ni la realidad de la obra, ni el impago de su precio, ni que la misma se halla en poder de la demandada apelada, la cuestión litigiosa se reconduce a determinar si efectivamente dicha condición fue incumplida y, de ser así, acarrearía la desestimación de la demanda, teniendo en cuenta que la actora-acreedora fue declarada en situación de concurso voluntario el 26 de abril de 2.010.

En orden a su adecuada resolución, debe también recordarse que no puede ignorarse la incidencia que en las instituciones civiles o incluso en lo pactado por las partes, tiene la declaración de concurso, dada la fuerza expansiva que de la misma dimana, aunque ello pueda tener unos perfiles poco nítidos. Ciertamente la constitución de una comunidad de acreedores regidos por el principio de igualdad de trato dentro de cada una de sus categorías, específicamente determinadas por el legislador y que han de ser pagados con cargo a una masa activa, a su vez regida por el principio de universalidad, modula sin lugar a dudas las relaciones contractuales del concursado, dando lugar ello, ya de entrada, a un control del juez del concurso sobre los créditos y deudas de la masa, bien directamente, bien a través del administrador concursal, poniendo bajo su vigilancia no sólo las obligaciones de pago, sino también los derechos de cobro, pues éstos tienen una trascendental incidencia en la constitución de la masa activa del concursado, ya que la ausencia en la masa activa de sumas de dinero en poder de terceros, ya generadas por el trabajo realizado por el concursado, que duda cabe que dificulta o pone en grave riesgo la viabilidad de quien se halla en dicha situación, convirtiéndose así en un factor determinante de la liquidación.

Atendiendo a dicha doctrina es lo cierto que respecto a la primera factura ha de operar la literalidad de la cláusula, pues no existía ninguna situación de concurso y de autos lo único que es dable colegir, una vez analizada la documentación aportada, que se la pretende hacer coincidir con la que litigiosa cláusula señala como necesaria, tanto la aportada con la demanda, como la unida tras el requerimiento de la audiencia previa, se infiere que no solamente está incompleta, como así se hace constar en el correo de 20 de abril de 2010 de la jefa de Compras de Ofersa, Dª Lourdes , que requiere a la demandante para que remita la documentación pues la enviada no da cumplimiento al artículo. 43 de la L.G.T ., sino que además se refiere a otras empresas subcontratadas por la demandante (Redes y Protección, S.L., Prefabricados Hormitec, Estructuras Pitón, Aplicaciones y Sistemas de Vidrio y Aluminios, S.L., etc.

En definitiva que, como bien dice la recurrente en su recurso (pág. 7) se trataba de dar cumplimiento, pero no se logró; ahora bien siendo ello así, debe ahora ser objeto de estudio, como ya se dijo, si ello acarrearía la desestimación de la demanda, teniendo en cuenta que la actora se halla en situación de concurso voluntario por declaración de 26 de abril de 2.010.

Ahora bien, distinta suerte debe correr la reclamación respecto a la segunda factura, teniendo presente lo anterior, toda vez que aún siendo cierto que las partes, por pacto expreso, elevaron a la categoría de condición esencial del contrato litigioso en orden a percibir el abono del precio de la obra, el que la contratista se hallare al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales, laborales, Seguridad Social etc. y las misma no constare como cumplida, no lo es menos que al vencimiento de la segunda, o sea, la 20/2010 de 28 de mayo, y, por ende, la momento de presentación de la demanda, la aquí recurrente ya había sido declarada en situación de concurso voluntario el 26 de abril de 2.010, lo que tienen una relevancia fundamental a los efectos de la resolución de la cuestión debatida toda vez que dicha declaración, precisamente, vino motivada por su imposibilidad para hacer frente a sus obligaciones, entre las que se hallaban las referidas, y que se asienta, por definición, en su insolvencia y con ella se buscaba precisamente o reflotar la sociedad o proceder a su ordenada liquidación, dando cumplimiento a sus obligaciones dentro de la situación de concurso y con arreglo a la ley que lo regula.

Así las cosas, comoquiera que la declaración en situación de concurso de la recurrente, por sí sola, no interrumpe su actividad empresarial o profesional y, además, la conservación y reintegración de la masa activa, así como los correspondientes pagos a los acreedores, han de realizarse ordenadamente y bajo el control directo del juez del concurso o por medio de los administradores concursales, que gestionan no sólo las obligaciones de pago del concursado, sino también sus derechos de cobro, ha de concluirse que tanto los pagos, como los cobros, y en concreto la segunda factura, efectuados dentro de la disciplina del concurso y bajo la supervisión directa del juez o de la disciplina concursal, como es el caso, pues la demanda rectora del procedimiento fue presentada con la intervención del administrador concursal, nunca podrán tener la consideración de pagos negligentes, por lo que no podrían sustentar una derivación de responsabilidad, como así lo entendió la propia demandada apelada, cuando procedió a consignar en el procedimiento concursal la cantidad aquí reclamada.

En su consecuencia, el recurso debe ser estimado parcialmente para acoger la demanda en lo que respecta a la segunda factura nº 20/2010 por importe de 31.437,73 €, pues la exigencia contractual de hallarse la aquí recurrente al corriente en los pagos con la Agencia Tributaria, Seguridad Social, trabajadores etc., para poder exigir a la demandada-apelada el abono de la obra, perdió efectividad al ser declarada aquélla en situación de concurso que, como ya se señaló, por concepto, presupone una situación de insolvencia y con ella lo que, precisamente, se busca es dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por la concursada dentro de la disciplina del concurso lo que supone que la concursada precisamente por la situación concursal no puede acceder a la certificación de hallarse al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, ya que la declaración concursal se asienta en su insolvencia, siquiera sea transitoria, pero de la que con dificultad podrá salir si no gestiona el cobro de sus adeudos, para cumplir con sus obligaciones, todo ello, se insiste dentro de la disciplina del concurso.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, para acoger en parte la demanda rectora del procedimiento, conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de ambas instancias ( art. 394 y 398 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Toraño y Hevia, S.L. contra la sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana; resolución que se revoca para, con estimación parcial de la demanda formulada por dicta recurrente contra la también mercantil "Taller Global de la Edificación, S.L.", condenar a esta a abonar a aquélla la cantidad de 31.437,73 € más los intereses, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.