Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 229/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00336/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 229/12

En OVIEDO, a veintisiete de Julio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº336/12

En el Rollo de apelación núm.229/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1589/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Oviedo siendo apelantes CONSTRUCCIONES CUSARA S.L. y DON Pablo , demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Cabiedes Miragaya y asistidos por el/la Letrado Sr./a Alonso Álvarez; y como parte apelada BMW BANK GMBH, SUCURSAL ESPAÑA , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Rivas del Fresno y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Miralles Gómez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 19-01-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, en nombre y representación de BMW Bank GMBH Sucursal en España, contra Construcciones Cusara SL y D. Pablo , a quienes CO NDE NO a pagar solidariamente a la demandante la cantidad de 38.953,77 euros más intereses pactados a computar desde el día 22 de diciembre de 2010. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a los demandados."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23-7-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.089 , 1.091 , 1.255 , 1258 y 1261 del cc . y los artículos 2 , 50 , 57 y 311 y ss. del C.Com . condenando a los demandados al pago solidario de la parte pendiente del capital e intereses moratorios pactados; interponen recurso los demandados cuestionando este último concepto con invocación de la limitación que resulta de la normativa sobre créditos al consumo y la posibilidad de moderación judicial de la pena prevista con carácter general en el artículo 1.153 del Cc .

SEGUNDO.- La aplicación de la normativa sobre crédito al consumo habría requerido que los demandados fueran consumidores, concepto este que en el ordenamiento jurídico español resulta ser más amplio que en el comunitario que le inspira, de modo que las personas jurídicas también podrían aspirar a la especial protección dispensada por la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, siempre y cuando los productos o servicios por ellas adquiridos no sean reintroducidos en el mercado, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencia de 15 de diciembre de 2.005 , con cita de las de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ).

La distinción se complica cuando los bienes se adquieren para utilizarlos simultáneamente en una actividad profesional y en una actividad no profesional, esto es, doméstica o familiar, supuesto en el que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2005 propugna que se considere al adquirente del bien como consumidor sólo si el uso profesional o al que está destinado el bien tiene una relevancia despreciable en la operación. Por consiguiente, no es tanto el destino principal de la adquisición el criterio delimitador de la atribución de la condición, sino el carácter completamente irrelevante y fútil del uso profesional en el destino del bien.

En el supuesto revisado ni siquiera se cuestionó que el automóvil fue adquirido para ser utilizado en la actividad profesional desarrollada por la mercantil, a modo de vehículo de dirección, y consecuentemente debe confirmarse que la controversia habrá de resolverse al margen de la normativa de protección de los consumidores y usuarios, lo que nos llevará a examinar el siguiente motivo del recurso.

TERCERO.- Es claro que con arreglo al artículo 1.152 del Cc . en los supuestos de cumplimiento parcial de la obligación la pena sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses, si otra cosa no se hubiera pactado de forma clara e inequívoca, pero también es doctrina reiterada del T.S. (sentencia de 10 de mayo de 2.001 , que cita la de 29 de noviembre de 1.997 ) que cuando el incumplimiento a que da respuesta la cláusula penal es el retraso en el cumplimiento de la obligación no cabe aplicar la facultad moderadora pues sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: "pacta sunt servanda", que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional pues "En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( art. 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el art. 1154 del mismo Cuerpo legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total."

Así pues procede confirmar la imposibilidad de moderación judicial de dichos intereses moratorios, conforme indicó la sentencia de instancia y en consecuencia se desestima el recurso.

CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES CUSARA S.L. y D. Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a los apelantes las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/