Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 195/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00336/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 195 /2012

SENTENCIA NUM. 336/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Alvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma , bajo el nº 1155/2010 , Rollo de Sala nº 195/2012, entre partes, de una como demandante-apelante , don Desiderio , representada por la Procuradora Sra. Darder Balle, y de otra, como demandada- apelante, doña Macarena , representada por la Procuradora Sra. Nancy Ruys Van Noolen, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Carlos Portalo Prada y Dña. Francisca Ochogavía Bennassar.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 3-1-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Darder Balle, en nombre y representación de D. Desiderio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de Sóller en fecha 16 de marzo de 1990, entre el ya mencionado D. Desiderio y Dña. Macarena , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ruys Van Noolen, con adopción de las siguientes medidas:

1. Conceder a la madre la guarda y custodia del único hijo de los habidos en el matrimonio, que todavía es menor de edad, Miquel y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

2. Reconocer a favor del padre el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en principio, en la forma que libremente convengan los interesados, padre e hijo, y sin sujeción por consiguiente, a horarios o fechas preestablecidas, atendida la edad del menor que así lo aconseja, debiendo no obstante fijarse un mínimo de relación paterno filial en los siguientes términos: Los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 h. hasta el domingo a las 20 h. El padre podrá tener igualmente consigo a la menor la mitad de los periodos vacaciones de Navidad y Semana Santa y un periodo de tiempo de veinte días en verano. Ambos litigantes y el hijo común deberán de acudir al Centro de Suport Familiar, a fin de seguir el tratamiento que se advierta preciso y las indicaciones que se les realicen para la mejora de las relaciones en el núcleo familiar, debiendo emitir los profesionales del indicado Centro un informe cuatrimestral de las actuaciones que realicen y del estado de Miquel.

Los litigantes deberán satisfacer por mitad los gastos que origine acudir al Centro de Suport Familiar si es que su capacidad económica y el recorte de las ayudas de la Administración autonómica a dicho Centro determinase que no pueden disponer gratuitamente de ese recurso -y salvo desde luego, que de mutuo acuerdo aquellos estableciesen acudir a otro profesional de su elección que en todo caso, deberá remitir asimismo a este Tribunal un informe cuatrimestral de las actuaciones que realice y del estado de Miquel.

Ambos litigantes deberán ponerse en contacto con el Centro de Suport Familiar -caso de no convenir acudir a otro profesional distinto en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la presente resolución- mediante llamada telefónica al número 647471992 o 971593388.

3. No ha lugar a atribuir el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal a ninguno de los hoy litigantes, si bien y hasta tanto no se lleve a cabo la extinción por cualquier medio del régimen de copropiedad existente sobre el mismo, se advierte prudente que el indicado domicilio continúe ocupándose por el Sr. Desiderio quien en la actualidad ya lo viene ocupando junto al hijo común Eric. Si transcurrido un lapso de tiempo de un año a partir de la fecha de esta resolución no se hubiera extinguido el condominio expuesto, dicho inmueble pasará a ser ocupado por la Sra. Macarena y el hijo menor Miquel durante un plazo semejante y así sucesivamente se irá ocupando el inmueble hasta que se produzca dicha extinción.

4. D. Desiderio abonará en concepto de alimentos para el hijo común menor de edad la cantidad de 200 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5. Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común Miquel se satisfarán en la forma siguiente:

a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

6. Que se declara extinguida la obligación de ambos progenitores para con el hijo común Eric.

7. Que se declara extinguido el derecho de la Sra. Macarena al percibo en lo sucesivo de una pensión compensatoria del que fue su esposo.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes y seguido el mismo por sus trámites, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por el padre como por la madre. Aquel interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida del hijo menor, Miquel; subsidiariamente, se amplie el régimen de visitas durante la época estival por parte de su padre a fin de que pueda estar con su hijo Miquel la mitad de las vacaciones de verano; se fije la obligación de la madre de contribuir a los alimentos del hijo mayor Eric, en la suma de 200 € al mes.

La madre apela la sentencia interesando le sea atribuido al hijo menor y a ella el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO. - Pues bien, la sentencia recurrida atribuye a la madre en exclusiva la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Miquel, nacido el día 8-6-1998. Esta decisión es disentida por el padre quien postula un sistema de guarda y custodia compartida, que considera mas beneficioso para el menor.

Lo cierto es que dicha consideración no cuenta con mas apoyo que su propio deseo o voluntad, no disponiendo del apoyo, ni de Ministerio Fiscal, cuyo informe favorable es hoy por hoy preceptivo, ni, con las aspiraciones y deseos del propio hijo, quien fue oído en primera instancia sobre el particular y dejo patente y clara su voluntad, que no capricho.

El Juzgador de instancia, que como es evidente no persigue mas interés que proteger adecuadamente el de los menores, pudo constatar y asi lo refiere como uno de las razones de su fundada decisión, el deseo expreso de Miquel de vivir con su madre, y que el estado de angustia era notorio y evidente, encontrándose mal en el ámbito familiar (convivía con su padre y hermano mayor). Ese malestar, tal y como puso de manifiesto la Psicólogo doña Fátima , es la mala relación que tenia con la actual pareja de su madre y con uno de los hijos de esta compañero suyo de colegio y que la madre era su base de seguridad, que su padre siempre esta cuando el necesita, que quiere eso y hay que respetarlo si bien tiene miedo a que su padre y hermano le dejasen de querer.

Es mas, el propio juzgador se sorprende de que el padre no aprecie en ningún momento que el niño se encuentre mal en el ámbito personal antes ya del inicio del litigio, cuando ambos vivian juntos y el padre con un mínimo contacto con su hijo necesariamente deberia percibirlo.

La guarda y custodia compartida no se entiende como lo más conveniente para el desarrollo integral del menor, ni para su adecuada formación no poniendo en duda en ningún momento el amor que el padre le profesa.

No existe prueba alguna demostrativa de que el sistema de guarda y custodia instaurado resulte perjudicial para el menor, antes al contrario el Juez a quo y el Ministerio Fiscal, que como es sabido tiene como misión defender y proteger el superior interés de los menores, consideraron que era el mas conveniente para el niño.

Es el interés superior del hijo el que debe prevalecer sobre el lógico deseo del progenitor de tenerlo en su compañía.

Por todo ello procede desestimar la petición de guarda y custodia compartida.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas establecido, lo cierto es que, como dice la sentencia apelada, la edad del menor y la complicada relación de este con su padre aconsejan que se establezca un régimen de visitas sin una sujeción clara y taxativa a unos horarios preestablecidos, pero si que presente unos mínimos que aseguren va a existir un mínimo contacto entre ambos. El citado régimen lo es pues de mínimos, adecuado para mantener la necesaria relación padre e hijo y además, adecuado al horario laboral del primero, siendo así que es precisamente en época estival cuando sus horarios son mas prolongados y menor atención puede ofrecer al hijo. Ahora bien, dado que las vacaciones escolares no comprenden solamente los meses de julio y agosto, sino que abarcan al menos 9 días de junio y 15 de septiembre, consideramos que el padre puede estar con el hijo menor durante el periodo de un mes, repartido en dos periodos de 15 días, debiendo comprender necesariamente uno de dichos periodos la primera quincena de septiembre y el otro, a elección de los progenitores, el mes de julio o de agosto, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares, en caso de desacuerdo.

CUARTO. - Interesa también el padre la fijación de una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, y a cargo de la madre en cuantía de 200 euros al mes.

Tal pretensión no puede prosperar. Ello por cuanto, como acertadamente razona el Juez a quo, el hijo mayor Eric, goza de independencia económica aun cuando el padre no quiera reconocerlo realizando trabajos en el bar y peluquería propiedad del progenitor, quien asume sus gastos y le da dinero además cuando lo necesita.

Es mas de la documental obrante en autos, folios 559 y ss, se desprende que Eric viene trabajando con su padre en sus negocios de peluquería y bar desde año 2009 abonándole por ello la cantidad de 400 euros al mes. Consta que abandonando sus estudios de bachillerato y se matriculo en FP.

Del informe de detectives obrante en autos, se desprende igualmente que el hijo mayor trabaja ordinariamente en el negocio de bar de su progenitor y de las nominas aportadas resulta que por ello percibía salario de 859 euros, (folios 657 y ss).

Además de acceder a la petición del padre resultaría en la practica, que el no debería abonar cantidad alguna en concepto de alimentos para el hijo menor, vulnerándose lo dispuesto art. 32-2 constitución , al compensarse esta cantidad con la que debería recibir, siendo por otra parte altamente dispares los ingresos de uno y otro progenitor, notablemente superiores los del padre.

QUINTO .- En cuanto a la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, conviene recordar, ciertamente el Art. 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Habiendo hijos menores y en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Art. 96 del código civil dispone imperativamente que sea atribuido por el juez a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin limitación temporal alguna. Dicha atribución temporal solo esta prevista en el texto legal, para el supuesto de inexistencia de hijos o que todos ellos sean mayores de edad e independientes económicamente y que la vivienda sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, y según esta Sala cuando sea copropiedad de ambos, supuesto en que podrá acordarse judicialmente el uso al cónyuge no titular cuando su interés sea el mas necesitado de protección y las circunstancias lo hagan aconsejable. Solo en este supuesto cabe, como decimos atribuir el uso de la vivienda durante un tiempo prudencial determinado.

Este no es el caso de autos toda vez que del matrimonio han nacido y existen dos hijos, uno menor de edad, cuya guarda y custodia ostenta la madre recurrente.

A él y al progenitor custodio, en nuestro caso la madre, corresponde el uso del que fue domicilio familiar, con independencia de lo ocurrido durante el anterior proceso de separación, pues no debemos olvidar que nos encontramos en un proceso de divorcio donde deben decidirse ex novo todas las cuestiones derivadas de la ruptura del vinculo matrimonial, entre ellas la atribución de la vivienda familiar art. 91 y 96 ss cc . El motivo por lo tanto, se estima. Unicamente puntualizar que además esta atribución viene corroborada por el hecho de no disponer la madre de ninguna otra vivienda en propiedad, a diferencia del padre que sí dispone y puede trasladarse a ellas.

SEXTO .- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( Art. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Darder Balle, en nombre y representación de don Desiderio , y totalmente el interpuesto por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de Doña. Macarena contra la sentencia de fecha 3-1-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud,

2) Padre e hijo podran estar juntos durante un periodo de 30 días en verano, en periodos de dos quincenas, una en septiembre y la otra en julio o agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en caso de desacuerdo.

3) Se atribuye al hijo menor Miquel y a su madre en cuya compañía queda el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 del Puerto de Sóller propiedad de ambos litigantes.

4) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

5) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los dos recursos en esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente, DOÑA Maria Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.