Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 454/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00336/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 454/2012

S E N T E N C I A Nº 336

En PALMA DE MALLORCA, a once de julio de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta, de esta Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, constituida como órgano unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR, los presentes autos de JUICIO VERBAL número 886/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de Palma, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 454/2012, en los que aparece como parte demandada apelante, MARMOLERIA BAUTISTA, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MATILDE TERESA SEGURA SEGUI, asistida por el Letrado D. EDUARDO MARTINEZ MORENO, y como parte demandante apelada, CERRAJERIA RIPOLL, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, asistido por la Letrada Dª MARIA DEL MAR MELIA ROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca, en fecha 23 de marzo de 2012 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los tribunales don Alejandro Silvestre Benedicto, en nombre y representación de la entidad CERRAJERÍA RIPOLL S.L, contra la entidad MARMOLERÍA BAUTISTA, S.A. y en consecuencia CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.715,92 €), cantidad que devengará un interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la petición inicial de procedimiento monitorio hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- Como hechos probados reconocidos por las partes, cabe reseñar:

A) Las partes de esta litis concertaron un contrato de arrendamiento de obra, consistentes en la realización por la entidad actora, Cerrajería Ripoll SL, dedicada industrial de herrería, de un anagrama de dimensiones grandes y expresamente convenidas y unas letras con el nombre comercial de la demandada, en acero inoxidable tipo brillo, para la entidad ahora demandada -Marmolería Bautista SA-, destinadas a ser colocadas en una pared del local comercial de la demandada destinada a la venta de mármol y derivados en un polígono industrial de esta Ciudad, y cogido a la pared por medio de unos "espárragos", también fabricados por la actora, sobre un fondo de una pared forrada con piezas de mármol.

B) Una vez realizadas dichas piezas y conforme al dibujo y medidas convenidas, fueron trasladadas por la actora a dicho local con una protección que impedía apreciar su estado. Con tal protección puesta fueron colocados por personas por cuenta de la entidad demandada.

C) Al destapar las piezas, y tras una queja por la demandada de que tenía vetas y el brillo, a su juicio no era el adecuado, compareció cuando ya estaban colocadas, personal de la actora, y, actuaron únicamente sobre las letras, no sobre el anagrama, y, según la actora, efectuaron un simple limpiado, y, según la demandada, además un pulido manual del mismo.

D) La demandada concuerda el precio pactado de 5.715,92 euros, del cual no ha abonado ninguna cantidad.

E) En el reconocimiento judicial la Juzgadora de instancia apreció que en el anagrama había vetas, pero no en las letras, y una "deficiencia en los cantos". No se practicó ninguna prueba pericial.

La entidad demandada en su contestación alega que el acabado en brillo es deficiente; que la finalidad de su ubicación es estética; que no está legitimado para reclamar porque ha incumplido previamente con su obligación de fabricación y suministro de materiales conforme a lo que correspondía; que se dieron cuenta de los defectos al quitar el material protector y cuando estaban colocados; tiene tres defectos: "existencia de vetas verticales que cubren todo el acero, le confiere un aspecto de suciedad permanente, no predicable de unas letras decorativas con brillo", "en el corte de los perfiles de las letras" y "existencia de una especia de abombamiento o abolladuras frente a la deficiente soldadura de los espárragos del letrero"; que advertidos de los defectos llevó a cabo un pulido de las letras, no del anagrama para que desaparecieran las vetas y el resultado fue insatisfactorio; que la sustitución de las vetas comporta un precio superior al letrero, porque supondría estropear las piezas de mármol frente a las que se hallan; este incumplimiento supone una situación de "exceptio non rite adimpleti contractus", o bien una "exceptio non adimpleti contractus", en el caso de que se entendiera reparable.

La actora niega la existencia de los defectos, y que en las letras únicamente procedió a un limpiado, no a un pulido.

En la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda, se argumenta como aspectos más relevantes, que la carga de la prueba de las deficiencias incumbe a la parte demandada, las cuales, para lograr el efecto pretendido de no abonar el precio hasta que se repare, es preciso que sean de tal entidad que la hagan impropia para satisfacer el interés de la parte demandada; que sobre el particular únicamente se ha practicado la prueba de reconocimiento judicial, y no una pericial, de modo que no se aprecia ningún defecto en las letras y unas vetas en el anagrama, y unas deficiencias en los cantos; no ha quedado acreditado si dichas vetas son o no una deficiencia; se aprecia que, según el testimonio de D. Conrado , las vetas sería un defecto, y al mismo tiempo las letras no tienen defecto alguno, y las mismas pueden eliminarse por una simple limpieza; que no ha quedado acreditado la causa de los mismos y que sean imputables a la parte actora, y por tanto, las deficiencias en el material suministrado por la parte actora, no es un defecto de la suficiente entidad como para frustrar las legítimas expectativas de la otra parte contratante o la finalidad del contrato; la deficiencia es de escasa significación o importancia en relación con las demás ejercitadas, siendo prácticamente imperceptibles y fácil su subsanación; la demandada tiene derecho a exigir una reparación o una rebaja proporcional en el precio, lo que no se ha solicitado conforme a la oportuna reconvención.

Dicha resolución es recurrida por la representación de la parte demandada, que refiere como motivos más relevantes, la existencia de un error en la valoración de la prueba y de una incorrecta aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba al no poner en relación el resultado del reconocimiento judicial con el resto de las pruebas; que las letras se pulieron a mano; el testigo de la parte actora niega el pulido y la existencia de vetas, y dice que las vetas son una anomalía; que la carga de la prueba de que las vetas son normales corresponde a la parte actora, al igual de que sin las mismas son intrascendentes; si existe un incumplimiento previo de la actora , ésta no puede exigir el pago, en un encargo con finalidades estéticas, se le impone la obligación de solucionarlo antes de reclamar su pago; y que la actora debe solucionar las anomalías y luego resultará acreedora del importe de su labor, y lo que no procede es que pretenda cobrar por un trabajo mal realizado.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En atención a los planteamientos de las partes, la controversia más relevante de esta litis radica en determinar si se aprecian vicios o defectos en el acero inoxidable tipo brillo instalado por la entidad actora en el local comercial de la demandada con evidentes funciones estéticas constituido por un anagrama y letras "Marmolería Bautista"; y, en caso positivo, el determinar si los mismos son subsanables y su entidad a los efectos de determinar si frustran o no la finalidad del negocio o satisfacen en grado suficiente el interés pretendido por la parte ahora demandada.

Sobre el particular se nota muy en falta la práctica de una prueba pericial que permita definir con claridad si el grado de acabado sobretodo en su brillo es el normal o adecuado con un material de este tipo, la existencia de defectos, su entidad, su causa, si los mismos son o no subsanables, y qué actuación llevó a cabo la actora en las letras, y si la misma es aplicable también a las vetas del anagrama. Es evidente que para la apreciación de dichas circunstancias son necesarios o convenientes conocimientos técnicos en la materia, y la prueba pericial es la más adecuada para acreditar los mismos, y la misma no se ha practicado, y se ha pretendido sustituir la misma por un reconocimiento judicial, en el que su única utilidad es determinar si se aprecia algún vicio o defecto por una persona no técnica en la materia, dejando sin respuesta la casi totalidad de los interrogantes antes mencionados, y su única utilidad ha sido el concluir que el anagrama presenta vetas y las letras no, unas deficiencias en los cantos, y una conclusión de que los defectos no son importantes hasta el extremo de que frustre las legítimas expectativas de la parte demandada, y los restantes defectos aludidos por la demandada no resultan probados. Entre las dudas, cabe reseñar la determinación de si las vetas pueden ser objeto de subsanación, y en las actuaciones no obra respuesta sobre el particular, y en este sentido el testigo de la actora suministrador del material Sr. Conrado dice que, de existir, serían un defecto, pero, al mismo tiempo, no se entiende como es que las letras tras una actuación de la actora - se discute si ha sido o una simple limpieza o un pulido- no presentan defecto alguno, y antes, según la demandada, también presentaba vetas. Al mismo tiempo, no se ha practicado pericia que determine si el brillo es el adecuado según una calidad media exigible, lo cual provoca dudas sobre la actuación llevada a cabo en las letras, determinación de si es no reparable el defecto de las vetas, y su entidad. Todos ellos son hechos impeditivos de la pretensión procesal cuya carga de la prueba incumbe a la parte demandada, y a la que deben perjudicar las deficiencias probatorias. Al no conocer si dichas vetas y defectos en los cantos son subsanables, y, en caso de que no lo fueran, resultaría que la demandada, de seguir su tesis, tendría gratis una obra con unos defectos de escasa entidad, pero de seguir la tesis de la actora, si el defecto no fuera subsanable, resultaría que la demandada abonaría un íntegro precio por una obra que presenta defectos, si bien los mismos sean de entidad leve, y la solución más equitativa sería una rebaja proporcional del precio.

No comparto las argumentaciones del recurrente sobre dicha valoración de las pruebas, puesto que se han aplicado correctamente los principios de carga de la prueba. El reconocimiento judicial ha puesto de manifiesto que los defectos existen, son de insuficiente entidad como para justificar el impago total del precio, y que no son tantos como indica la demandada, pero tampoco ninguno, como dice la parte actora. En cuanto a la trascendencia del defecto no se ha infringido ninguna norma de carga de la prueba, puesto que el reconocimiento judicial lo ha puesto de manifiesto.

TERCERO.- Ante tal relación de hechos, procede ratificar la acertada doctrina jurisprudencial referida en la sentencia de instancia, y únicamente recordar que, como se indica en las sentencias de esta Sala de 2 y 23 de febrero de 2.009 , en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra". Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS de 27 de marzo de 1.991 , según la cual " el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio".

La STS 11 de diciembre de 2.009 indica que esta excepción está "fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 )". En el mismo sentido, la STS 28 de mayo de 2.009 alude a que "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , que responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, ratificamos la consideración de la sentencia de instancia de que nos hallamos ante una exceptio non rite adimpleti contratus", pues el defecto reseñado no impide que la obra realizada cumpla su función estética principal, y debe determinarse la trascendencia de los defectos, en un contexto en el que se desconoce si los mismos pueden o no ser objeto de subsanación, en su caso, con un pulido manual, siendo imprevisible determinar su resultado. Ante la falta de prueba sobre si el defecto es o no subsanable, y siendo posible la hipótesis de que no lo sea, siendo indeterminado su coste en caso positivo, este Juzgador considera que la solución acorde con la doctrina jurisprudencial antes referida es una rebaja del precio. Considero que dicha solución no supone ninguna incongruencia, puesto que es equivalente a una compensación parcial por un importe inferior a la suma reclamada, situación en la cual no se precisa demanda reconvencional, y que ha sido solicitada e introducida en el debate por la parte demandada al alegar la hipótesis de la existencia de un supuesto de "exceptio non rite adimpleti contractus" en su contestación a la demanda. Es difícil determinar el importe de la rebaja en un contexto en que se desconoce si puede o no ser objeto de reparación, y siempre partiendo del hecho de que los defectos no son relevantes en el sentido de que no tienen la suficiente entidad para frustrar la finalidad del contrato, según prueba de reconocimiento judicial. En tal situación considero procedente determinar que tales deficiencias suponen un 10% del precio total, lo cual implica la reducción del precio pactado en tal porcentaje a la suma de 5.144,33 euros, y la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación.

CUARTO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, al no ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia. En cuanto a las costas de primera instancia es de aplicación el artículo 394.2 de la LEC y procede no efectuar expresa imposición de las mismas al estimarse parcialmente la demanda.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Matilde Segura Seguí, en nombre y representación de la entidad Marmolería Bautista SA, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en los autos de juicio verbal nº 883/2011, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBO revocar parcialmente dicha resolución, en dos aspectos: A) Reducir el importe de la suma objeto de la condena a 5.144,33 euros, y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. B) No efectuar expresa imposición de costas de primera instancia .

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.