Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 200/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00336/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0003284 /2012

RECURSO DE APELACION 200 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1682 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Apelante/s: Abel , Covadonga

Procurador/es: MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ, MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

Apelado/s: MAPFRE CAUCION Y CREDITO S.A., URBANIZADORA SEVINOVA S.L.

Procurador/es: GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO, ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA NÚM.336

Ponente: Ilmo. Sr. D.NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a veinticinco de Junio del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid bajo el núm. 1682/2009 y en esta alzada con el núm. 200/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes Don Abel y Doña Covadonga , representados por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González y dirigidos por el Letrado Don José Manuel Ruiz López, y, como apeladas, la entidad Urbanizadora Sevinova (Urbasevi), S.L., representada por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro y dirigida por la Letrada Doña Mercedes Rosa Rodríguez, y, Mapfre Caución y Crédito Cía. Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo y dirigida por el Letrado Don Francisco Díez Peña.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 26 de Julio de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Marco Aurelio Lobajo González, en representación de D. Abel y Dña. Covadonga , debo absolver y absuelvo a las entidades "Urbanizadora Sevinova S.L. y a Mapfre Caución y Crédito, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A." de todo los suplicos de la misma.

Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en representación de "Urbanizadora Sevinova, S.L.", debo declarar y declaro válido y plenamente eficaz entre las partes el contrato celebrado el 19 de Marzo de 2007 respecto del piso NUM000 letra NUM001 del portal NUM002 , y de las plazas de garaje números NUM003 , NUM004 y NUM005 , respectivamente, del Registro de la Propiedad núm. 1 de Alcobendas), pertenecientes al conjunto residencial denominado " DIRECCION000 " construido sobre la parcela NUM006 , en el sector de "Fuente Lucha", el Alcobendas, declarando carente de todo valor y efecto la pretendida resolución de contrario llevada a cabo y debo condenar y condeno a D. Abel y Dña. Covadonga a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, y al pago solidario de la suma de 411.922,18 euros en el acto del otorgamiento, así como al pago, igualmente solidario, de los gatos de financieros del préstamo hipotecario y de los gastos de la Comunidad de Propietarios, junto con los intereses legales devengados por esta última cantidad desde la fecha de admisión a trámite de la demanda reconvencional, absolviéndolos de los restantes pedimentos."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Abel y Doña Covadonga , se preparó y, tenido por preparado, se interpuso recurso de apelación que fundamenta haciendo referencia al contenido de la sentencia, para señalar, en cuanto a la alegación que realiza en demanda en orden a que la vivienda tiene menos metros útiles que los pactados en el contrato, extremo que la sentencia no considera probado, el contenido del exponendo tercero del contrato cuya resolución insta, en que se hace mención a que se adjunta como anexo plano individual, documento 6 de los de la demanda, en escala normalizada de la vivienda y plano planta sótano al que pertenecen las plazas de garaje, siendo que de ello se deriva la constancia de los metros útiles que se están adquiriendo, 116,95, dado que el anexo forma parte del contrato, en cumplimiento de obligación legal, arts. 4.3 8 del Real Decreto 515/1989, de 21 de Abril , con referencia a la obligación de la codemandada Urbasevi de tener a disposición del público y, por supuesto de los compradores, la descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil. Haciendo indicación, además, del contenido de los folletos que se entregan, que habrá de contener la descripción de la vivienda y su superficie útil, siendo que la codemandada Urbasevi no ha negado la validez del referido plano, limitándose a señalar que la superficie indicada en el mismo venía referida a superficie construida, cuando la realidad es que ello no consta ni en el plano, ni en el resto del contrato, volviendo la apelante a hacer referencia a la exigencia legal antes indicada, que viene referida a la superficie útil; hace asimismo alegaciones para rebatir lo recogido en sentencia en orden a la deficiente prueba en cuanto a la medida de la vivienda, señalando que el aportado como plano dos, documento 41 de los de demanda, no ha sido impugnado de contrario, antes al contrario, expresamente reconocido en la contestación a la demanda, y ese plano se corresponde con la realidad de la vivienda y enviado a los demandantes, ahora apelantes, por la codemandada, para mayor información de los mismos, y es en base a ese plano al que el perito que refiere la demandante elabora su informe, que debe alcanzar valor probatorio, y de él se extrae como superficie útil de la vivienda la de 101,7 m2, resultando en el del anexo la de 125,18 m2., haciendo alegaciones en justificación de la validez de ese informe, sin que el aportado por la codemandada Urbasevi demuestre cuáles son los metros útiles que tiene la vivienda ejecutada, haciendo alegaciones en orden a su descalificación.

En cuanto al segundo incumplimiento en la demanda alegado, en orden al plazo de entrega de la vivienda, señala la apelante que viene acreditado en autos que el contrato entre las partes se celebra el 19 de Marzo de 2007, compraventa de vivienda sobre plano, y en él se estipula como fecha de entrega el mes de Marzo de 2009, después de hacer referencia a otras fechas, indica que el día 8 de Enero de 2009, la codemandada Urbasevi le remite carta en la que les facilita los datos de contacto de la entidad financiera con la que tenía concertado el préstamo hipotecario, para, en su caso, formalizar la subrogación; el día 6 de Marzo de 2009 reciben los demandantes, ahora apelantes, carta de aquella misma entidad en las que se les dice que están pendientes de recibir en los próximos días la licencia de primera ocupación (...) procederemos a escriturar en el presente mes, lo que manifiestamente es falso por cuanto la licencia de primera ocupación no fue solicitada hasta el día 18 de Junio de 2009 y concedida el 17 de Agosto de 2009; hace referencia también la apelante a que el día 7 de Abril de 2009 recibe nueva carta de Urbasevi, indicando que la obra se terminó en el plazo convenido, estando a la espera de la concesión de la licencia de primera ocupación para proceder a su entrega inmediata ... para proceder a la preparación de las escritura de compraventa y que pongan fecha para proceder a la formalización de la entrega de la vivienda, con lo que nuevamente está engañando a los ahora apelantes. Se sigue indicando como el día 23 de Abril de 2009 se les remite nueva carta, indicando que en relación con la próxima entre de la finca y para poder preparar y llevar a buen fin la correspondiente escritura de compraventa, solicitando la devolución de hoja adjunta firmada, con indicación de que las escrituras de compraventa han sido elaboradas, siendo que en esa misma fecha se había declarado el concurso de la empresa encargada de la construcción de las viviendas, el 17 de Marzo de 2009, encontrándose a 27 de Abril las obras paralizadas. Desde lo anterior en fecha 22 de Mayo los demandantes proceden a enviar burofax resolviendo el contrato; solicitándose por Urbasevi en fecha 18 de Junio de 2009 la licencia de primera ocupación; en fecha 23 de Junio reclaman a la codemandada Mapfre la devolución de las cantidades entregadas; en fecha 30 de Junio de 2009, tras la solicitud de la licencia de primera ocupación, los técnicos del Ayuntamiento realizan inspección y detectan numerosas deficiencias que deben subsanarse para la obtención de aquélla, lo que dice queda acreditado por sentencia dictada en otro en otro procedimiento, aportada los autos y referida a compraventa realizada en la misma promoción, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial, la que ha adquirido firmeza; se sigue señalando como el 30 de Julio de 2009 Urbasevi remite nueva carta donde reconoce por primera vez la existencia de retraso y que la empresa constructora estaba en concurso de acreedores y que se estaban realizando gestiones tendentes a la concesión de la licencia de primera ocupación, que no se obtiene hasta el 17 de Agosto de 2009, siendo presentada la demanda que motiva la sentencia que es objeto del presente recurso en fecha 2 de Septiembre de 2009; siendo que la sentencia recoge que no cabe apreciar la concurrencia de fuerza mayor, pero acoge que hay circunstancias que restan importancia al incumplimiento del plazo de entrega, haciendo la apelante alegaciones en contra de lo que la sentencia acoge en justificación de tal extremo y la no existencia de perjuicio económico de ello derivado, así como que el retraso no es excesivo; señalando que tampoco se ha cumplido con la dotación obligatoria de plazas de aparcamiento exigidas por el Ayuntamiento; aduciendo la apelante la esencialidad del plazo de cumplimiento del plazo de entrega contractualmente establecido, con alegaciones en fundamentación.

En cuanto a la desestimación de la pretensión frente a Mapfre Caución y Crédito, estima la apelante que de nuevo incurre en error la sentencia al estimar que la vivienda fue terminada en plazo, siendo que ha quedado acreditado que se finalizar en plazo, Marzo de 2009, a pesar de certificado final de obra emitido por los Arquitectos y que la licencia de primera ocupación no se había obtenido en Marzo de 2009, en fecha en que ni siquiera se había solicitado.

Alegaciones todas las precedentes que llevan la revocación de la sentencia en cuanto desestima las pretensiones de la demanda y a la estimación de ésta, con la consecuente revocación de aquélla en cuanto estima la demanda reconvencional.

Consecuentemente se termina suplicando que dando lugar a la estimación del recurso, se revoque la sentencia a la que se contrae y se estimen las pretensiones de la demanda principal, con desestimación de la reconvencional, todo ello con condena en costas de forma solidaria a las codemandadas, tanto de la de la primera instancia como de las de esta alzada; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las en la instancia codemandadas, las que presentaron sendos y respectivos escritos de oposición, para en base a las alegaciones que realizan suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 1 de Marzo de 2012, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se denegó como medio probatorio la incorporación del documento solicitado por la apelada, y personadas las partes, por la apelante en base a hechos nuevos se presentan nuevos documentos, cuya incorporación es denegada y nueva solicitada también al amparo de tratarse de hechos nuevos, también denegada, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO: Desde los términos del recurso se extrae el contenido de la controversia y desde ello es de señalar que la misma ha sido traída en plenitud de conocimiento a esta alzada, y sobre ella hemos de pronunciarnos desde la exigencia contendía en el art. 465.5 de la LEC en relación con el art. 456 del mismo texto legal en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación, lo precedente nos lleva a hacer unas consideraciones generales comenzando por indicar con la doctrina jurisprudencial que enseña, STS de 26 diciembre 2001 , con cita de la de 23-1-1999 , y la más reciente de 12-5-2008 , que es doctrina reiterada que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; pues una cosa es la manifestada voluntad resolutoria de una parte a expensas de aceptación de la contraria o el pronunciamiento judicial en orden a sobre su validez y otra es que se haya dado cumplimiento al contrato, que luego se pretende resolver; desde lo precedente nos centraremos ahora en la causa de resolución en demanda incoada por retraso en el entrega, lo que la sentencia de instancia desestima, recogiendo en relación que tiene por probado y ha sido reconocido en autos que la vivienda no pudo ser entregada hasta Agosto de 2009, momento en que la codemandada Urbasevi instó el otorgamiento de la escritura pública, lo que representa un retraso de cuatro meses y diecisiete días, sin que sea de estimar ese retraso debido a fuerza mayor, que no concurre en el hecho de que la constructora fuera declarada en concurso en fecha 29 de Marzo de 2009, siendo que la promotora demandada, teniendo pleno conocimiento de ello, en fecha 23 de Abril de 2009 remitió a los compradores carta solicitando los datos para la preparación de la escritura pública, que no se podía otorgar porque se carecía de licencia de primera ocupación, la que según carta también remitida a los compradores en fecha 6 de Marzo de 2009 está pendiente de otorgar, cuando es que no fue solicitada hasta el 18 de Julio de 2009, documento de la contestación con el núm. 6, no comunicando a los demandantes el concurso de acreedores hasta el 29 de Julio de 2009, de modo que no consta que la codemandada Urbasevi tuviera informado a los compradores, sino todo lo contrario; para a continuación que resta importancia a lo precedente, que califica de incumplimiento, que parece ser que la intención de los demandantes de resolver no se anuda al retraso en la entrega, sino de la enfermedad de la codemandante Doña Covadonga , siendo que los demandantes manifiestan su voluntad de resolver en fecha 18 de Febrero de 2009 por la diferencia de 19,95 m2 entre lo construido y lo adquirido y la fecha de baja de la referida Doña Covadonga se produce el 27 de Marzo del mismo año, lo que la sentencia califica de llamativa coincidencia; añade que no queda probado que el retraso generara perjuicios económicos a los demandantes, haciendo referencia a la alegada imposibilidad de contratar el seguro que les había sido ofrecido, concluyendo la sentencia que a juicio de la Juzgadora la intención de resolver el contrato por los demandantes vino por la merma de recursos económicos derivada de la enfermedad de Doña Covadonga y que el retraso en la entrega fue utilizado como excusa complementaria a la presunto diferencia de metros útiles, lo que la sentencia previamente había declarado no probado, pasando a hacer indicación de que no todo incumplimiento genera por sí mismo y de forma automática la resolución, sólo aquellos que revistan especial importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, que hagan impropia para satisfacer el interés de la parte, resolución que se ha de beneficiar de las exigencias de la buena fe y el principio de conservación de los actos, haciendo referencia a que la compra de vivienda sobre plano y en construcción implica la aceptación casi habitual de cierto retraso y que en un retraso de cuatro meses y medio en una espera de dos años no es excesivo, máxime cuando no se prueba que haya generado perjuicios económicos; hemos de comenzar por el examen de esta última expresión de la sentencia recurrida, en línea de principios inaceptable por contraria al principio pacta sunt servanda, expresamente recogido en el artículo 1091 del Código Civil , "las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos", en cuanto a lo que indica implica aceptación, pues de ser así habría de expresarse en el contrato, siendo manifestación gratuita la de que un retraso de cuatro meses y medio en una espera de dos años no es excesiva y en todo caso es de señalar que revela incumplimiento objetivo, y al respecto es de recoger con la reciente STS de 21-3-2012 que "La jurisprudencia de esta Sala, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 26 de noviembre de 2007 ), ha señalado también que la descripción de la conducta cumplidora o incumplidora de los contratantes son cuestiones de hecho reservadas a los órganos de instancia, cuyas declaraciones deben respetarse en casación a menos que se impugne en debida forma, alegando error de derecho cometido por aquéllos en la valoración de la prueba ( SSTS 8 de febrero de 1993 , 2 de diciembre de 1995 , 18 de julio de 1996 , 13 de febrero de 1998 , 11 de febrero de 1999 y 21 de marzo de 2002 , por citar solamente algunas)", para más adelante señalar ya en relación con el supuesto concreto que examina, que el desarrollo del motivo que viene centrado en que no hubo incumplimiento, sino un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública, no puede aceptarse, en atención que venía pactado que se otorgaría como máximo el día 31 de Julio de 2007, siendo ello un pacto que las partes han tenido por conveniente imponer, como dice el artículo 1255 del Código civil al proclamar el principio de autonomía de la voluntad y que debe cumplirse al tenor del mismo, como añade el artículo 1091 que consagra explícitamente la lex contractus y que ha destacado la jurisprudencia en numerosas sentencias, como las 6 de octubre 2005 , 5 de octubre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , tratándose de un pacto explícito y no admite dudas: se fija el plazo de ejecución y se ha fijado por voluntad libre de las partes, se trata de un pacto expreso de tiempo de ejecución, cuyo cumplimiento no puede soslayarse: pacta sunt servanda y cuyo incumplimiento da lugar a la resolución, conforme al artículo 1124 del Código civil del que no se ha producido infracción alguna; más adelante recoge que la resolución de las obligaciones debe interpretarse de manera restrictiva y aun excepcional, lo cual es cierto, aunque también es cierto el principio, antes aludido de pacta sunt servanda y el incumplimiento que motiva la resolución no es el subjetivo, voluntad rebelde al cumplimiento, sino el objetivo "bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte", como dice la sentencia de 31 de octubre de 2006 o el "hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento de la obligación" matiza la de 26 de diciembre de 2006 y recuerda la de 10 de mayo de 2007 que "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde".

Oportuno nos parece recoger doctrina contenida en la SAP de Madrid, Sección 14ª, de fecha 16-3-2012 , que hacemos nuestra, y que manifiesta que existe error de planteamiento cuando se invoca el art. 1124 Cc ., pues en el supuesto enjuiciado la resolución contractual no se sustenta en la condición resolutoria tácita o implícita de dicho art. 1124, sino en una condición resolutoria expresa, explícitamente pactada en el contrato, que es la reflejada en la cláusula que señala, y no referida a cualquier clase de incumplimiento contractual, sino específicamente al incumplimiento del deber de entrega soportado por la compradora. Pues bien, el régimen jurídico de tal condición resolutoria expresa es el de la Ley 57/1968, que difiere radicalmente del contemplado en el art. 1124 Cc ., entre otros aspectos porque no requiere una voluntad persistente o rebelde de incumplimiento, sino simplemente la inobservancia de la fecha de entrega pactada en el contrato, que opera como término objetivo, a partir de cuyo cumplimiento sin haberse verificado la entrega, sin más y de modo automático, el comprador queda autorizado a resolver el contrato, así como a solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, en los términos reflejados en la expresada Ley 57/1998, modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuya exposición de motivos indica que en dicha disposición adicional se establece que la percepción de las cantidades anticipadas reguladas para las viviendas se amplíe a promociones de viviendas en régimen de comunidades de propietarios o sociedades cooperativas, y con cita de la de 22-11-2011, sigue que en cuanto al incumplimiento de la entrega de una vivienda en plazo -esencialidad o no del plazo y consecuencias-, conviene traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (número 238/2010), de 28 de julio de 2010 , que señala: "Lo que pretende la Ley 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero, respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1, en relación con los arts. 2a) y 4 L 57/1968). Producidas estas circunstancias, el art.3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art. 3 L 57/1968 dispone: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente". Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3, el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: "el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad"; señalando que lo precedente es aplicable cuando resulta aplicable la Ley 57/68 porque el comprador es un consumidor que entrega cantidades anticipadas durante la construcción de la vivienda, el consumidor puede resolver el contrato de compraventa por incumplimiento de los plazos de inicio de las obras o entrega de la vivienda con la licencia de primera ocupación pues dicha ley considera expresamente, en beneficio del comprador consumidor que anticipa cantidades al promotor durante la construcción, que tales plazos son términos esenciales y la entrega de la vivienda fuera del plazo establecido permite instar al mismo la resolución del contrato; pese a la doctrina que en términos generales sienta que la fecha de entrega de una vivienda no constituye, en principio, término esencial cuyo incumplimiento faculte al comprador para resolver el contrato puesto que, efectivamente, aunque la vivienda se entregue con retraso , dicha entrega puede continuar satisfaciendo el interés del comprador y sólo cuando de las circunstancias previstas en el contrato de compraventa pueda considerarse que las partes tuvieron en cuenta la fecha de entrega como determinante para el establecimiento de sus obligaciones o cuando se hubiera convenido expresamente la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega, podría considerarse dicha fecha de entrega como término esencial, cuyo incumplimiento facultaría al comprador para resolver el contrato. Y ello porque la jurisprudencia y la doctrina han puesto de relieve que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución.

Desde otra vertiente y en la misma línea de principios es de señalar, en relación lo que más adelante indicaremos, que el principio de la buena fe introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ).

Es de indicar también que es de estar con la doctrina que acoge que si la vivienda no dispone de la licencia de primera ocupación, no puede ser objeto de uso u ocupación legal, no cuestionándose que el promotor, vendedor, asume la obligación de su obtención, siendo obligación de la Administración expedirla, cumplidos los requisitos precisos, y no es obligación que competa a los compradores, siendo ya de señalar que esa licencia de primera ocupación es cosa distinta de la conclusión de la obra, esta se acredita por el oportuno certificado emitido por la Dirección Facultativa, siendo éste, requisito imprescindible para obtener aquélla, de la que se deriva la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica, indicando la STS 11 Dic. 1995 que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS de 22 Dic. 1993 , con cita de la del 21-7 del mismo año , señala que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ».

Comparte esta Sala la doctrina de la AP de Valencia que se recoge en S. de 17-2-2010, al indicar que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves, sino que, por aplicación de los preceptos que cita e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil , esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que solo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer uso ordinario de la misma".

Recogiendo la STS de 3 noviembre 1999 , que "la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-".

La anterior se reitera en la STS de 19 abril 2007 , al indicar que la licencia de primera ocupación o de primera utilización acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina.

Aun cuando la sentencia de instancia desestima la alegación de concurrencia de fuerza mayor, invocada por la codemandada Urbasevi, ahora apelada, lo que bastaría por mor de la prohibición del reformatio in peius para que no fuera preciso consideración alguna en su relación, dado que en lo escrito de oposición se vuelve a hacer referencia a la misma y en base a la declaración en concurso de la empresa constructora, que estimemos conveniente hacer referencia a la misma y ello desde consideraciones generales en orden a dicho instituto de la fuerza mayor, que requiere ara su apreciación, STS 18-5-2006 , de la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad "mediante una prueba cumplida y satisfactoria ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 )" debiendo haber "una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006).

La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006)."

Habiendo señalado la STS de 11 octubre 2005 , que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ).

SEGUNDO: Descendiendo al concreto caso de autos, se presenta incontrovertido que en el contrato celebrado entre las partes en fecha 19 de Marzo de 2007, se pacta, cláusula 4ª, como fecha de entrega de las fincas objeto del mismo, el mes de Marzo del año 2009, a reserva de imposibilidad nacida por fuerza mayor vivienda, y que la falta de cumplimiento de la citada fecha por la vendedora, facultará a la compradora para resolver el contrato, previa devolución por la vendedora de todas las cantidades percibidas hasta entonces, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que ésta se haga efectiva, con renuncia expresa a cualquier otra indemnización, probado está por expresa aceptación de la codemandada Urbasevi, que ciertamente existe incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, pues es solo a partir del mes de Agosto de 2009 en que se puede entregar la misma al haber sido concedida la licencia de primera ocupación, con lo cual se da el incumplimiento objetivo; a lo precedente es de añadir, también como hecho incontrovertido que el día 8 de Enero de 2009, la codemandada Urbasevi remite carta a los demandante en la que indica que ante la próxima entrega de las viviendas, les facilita los datos de contacto de la entidad financiera con la que tenía concertado el préstamo hipotecario, para, en su caso, formalizar la subrogación; el día 6 de Marzo de 2009 reciben los demandantes, ahora apelantes, carta de aquella misma entidad en las que se les dice que están pendientes de recibir en los próximos días la licencia de primera ocupación (...) procederemos a escriturar en el presente mes, y rogando comunicación en orden a si van a subrogarse en el préstamo hipotecario, siendo la realidad que la licencia de primera ocupación no es solicitada el día 18 de Junio de 2009 y concedida el 17 de Agosto de 2009, documento núm. 76 de los de la demanda; el día 23 de Abril de 2009 se les remite nueva carta, que se dice en relación con la próxima entre de la finca y para poder preparar y llevar a buen fin la correspondiente escritura de compraventa, solicitando la devolución de hoja adjunta firmada, con indicación de que las escrituras de compraventa han sido elaboradas; siendo que en fecha 17 de Marzo de 2009 se había declarado el concurso de la empresa encargada de la construcción de las viviendas y paralizadas las obras en la misma desde de 27 de Abril del mismo año; siendo que en fecha 22 de Mayo de 2009 los demandantes a través de su dirección Letrada remiten comunicación a la demandada dando por resuelto el contrato, según se expresa por incumplimiento del plazo pactado de entrega, con invocación de su cláusula 4ª, instando la devolución de las cantidades entregadas, comunicación anunciada y no retirada por la codemandada Urbasevi y comunicación de fecha 29 de Junio de 2009 reclamando a la codemandada Mapfre la devolución de las cantidades entregadas, ésta sí recibida; en fecha 29 de Julio de 2009 la codemandada remite carta a los demandantes en la que indica que las obras se terminaron en Marzo de 2009, si bien también que la promoción está sufriendo ligero retraso en la entrega de las viviendas por causa de fuerza mayor, no imputables y ajenas a Urbasevi, cual la declaración en concurso en fecha 19 de Marzo de 2009, siendo que en los últimos meses ello provocó ralentización de los trabajos de finalización, remates y repasos, y retraso en la legalización de las instalaciones; desde lo precedente hechos que se presentan, como indicábamos, no solo cabe extraer el incumplimiento objetivo de la codemandada Urbasevia en el plazo de entrega, entrega para la que es preciso la licencia ce primera ocupación, sino que también se nos presenta relevante la mala fe de la demandada, conforme al concepto más arriba expuesto, en cuanto con sus comunicaciones e indicaciones pretende confundir a la compradora, así faltando a la verdad en cuanto a la solicitud de la licencia de primera ocupación no desvelando la paralización de la obra hasta en fecha 29 de Julio de 2009, siendo, además, que la invocada como causa de fuerza mayor, no reúne los caracteres precisos para así configurarla, pues no alcanza justificación la declaración de concurso de la constructora y que de inmediato, si ésta no podía seguir trabajo, no se contratara con otra empresa a ello unido la tardía comunicación a la compradora; desde todo lo hasta aquí expuesto y que en modo alguno pueda estimarse probada como causa, ni próxima ni remota, de la resolución la enfermedad que la sentencia refiere, de la demandante que hayamos de estimar ajustada a derecho la resolución instada en demanda y ya antes anunciada, procediendo en consecuencia la estimación de la demanda, por incumplimiento de la codemandada Urbasevi en el plazo de entrega, así se expresa en la cláusula 4ª del contrato, a entender la entrega en los términos más arriba indicados, con los efectos que la propia cláusula prevé y que son los instados en la demanda; procediendo igualmente la estimación de la demanda frente a Mapfre Caución y Crédito, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, lo que procede en atención a las consideraciones más arriba realizadas en relación con Ley 57/1968 y en especial con lo que debe entenderse por entrega.

TERCERO: La precedente estimación nos excusa de entrar en conocimiento de la otra cuestión que se dice por la apelante causa también de resolución, esto es, lo relativo a las medidas de la vivienda, sólo señalar que en este particular hayamos de estar con lo razonado en la sentencia recurrida, en especial cuando señala que se precisa para dicha estimación la certeza derivada de la medición de la obra una vez finalizada, extremo que no consta en autos, por lo que se presente insuficiente la pericial que la apelante invoca; siendo que desde todo lo precedente se encuentra justificación en la desestimación de la reconvención, en cuanto se postula a su través el cumplimiento del contrato, incompatible con la procedencia de la resolución que hemos estimado .

CUARTO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no proceda hacer expresa imposición de las costas del presente recurso, sin exista precepto alguno que habilite la imposición de las costas del recurso a la parte recurrida; y en cuanto a las de la primera instancia, en atención a que se dan acogida a los pedimentos principales de la demanda principal y desestimación de los de la reconvencional formulada por la entidad Urbanizadora Sevinova, S.l., que en atención a lo que prevé el art. 394.1 del mismo texto antes citado la Ley de Enjuiciamiento Civil que por la íntegra estimación de la demanda proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a las partes en ella demandadas, y las derivadas de la reconvención a la codemandada reconviniente, al no estimar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de Don Abel y Doña Covadonga , contra la sentencia dictada con fecha 26 de Julio de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid bajo el núm. 1682/2009, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y estimar y estimamos la demanda por los ahora apelantes interpuesta frente a la entidades Urbanizadora Sevinova, S.L. y Mapfre Caución y Crédito, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A., y declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado por los demandantes con la codemandada Urbanizadora Sevinova, S.L. en fecha 19 de Marzo de 2007 y condenar y condenamos a ambos demandadas en forma solidaria al pago, devolución, a los demandantes de la cantidad de 109.865,62 euros, más los intereses legales de la misma, para la primera desde la interpelación judicial y para la segunda desde la fecha de recepción del requerimiento extrajudicial, 24-6-2009, intereses contemplados en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con expresa imposición de las costas de la primera instancia en cuanto a las derivadas de la demanda a los en ella demandadas, y las de la reconvención derivadas a la codemandada reconviniente, Urbanizadora Sevinova, S.L.; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso derivadas

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.