Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 146/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00336/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.336

En la ciudad de Ourense, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense seguidos con el nº. 850/09, rollo de apelación núm. 146/11 , entre partes, como apelante, la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por la procurador de los tribunales Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ y asistida por la letrado Dª Mª VISITACION FERNANDEZ GUEDE.

Como demandada, la CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO SIL, representada y defendida por el Letrado del Estado- Jefe D. JOSE Mª PEREZ ALVAREZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Garrido Vázquez, quien actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 contra la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, en consecuencia SE DECLARA que la propiedad de la actora en la superficie de terreno interior entre los Bloques NUM000 y NUM001 destinado a aparcamiento en superficie, no está afecta a servidumbre alguna ni de acueducto ni de paso de tubería subterránea, por lo que ante la imposibilidad de su retirada, se CONDENA a la citada demandada abonar a la actora la cantidad de 16.675,43 euros, por los daños y perjuicios causados. Cantidad a la que le serán de aplicación los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- La acción ejercitada en la demanda es la negatoria de servidumbre de acueducto, que se alega impuesta indebidamente sobre finca de titularidad de la comunidad demandante, por la administración demandada, sin título alguno que la legitime o autorice y sin seguir el procedimiento administrativo legalmente establecido al efecto, acudiendo por tanto a vías de hecho.

Se trata de la construcción de una tubería de hormigón que discurre de modo subterráneo bajo el terreno descrito en los hechos primero y segundo de la demanda, en un trayecto de 134,09 metros cuadrados que se conecta con la red de saneamiento público. Obra pública declarada de utilidad pública e interés general por la ley 22/1997 de 8 de julio, como se recoge en la sentencia apelada, que formaba parte de las obras de "Acondicionamiento de los colectores generales e interceptores de la margen izquierda del río Miño. Mejora del saneamiento de Ourense".

Se trataría de una servidumbre legal impuesta por razones de utilidad pública, según lo dispuesto en el artº 550 del Código civil ; a tenor del cual, "todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinen y en su defecto por las disposiciones de este título". En este caso, su establecimiento, se regula en la Ley de Aguas, arts. 46 y siguientes , que atribuyen la competencia para imponer esta clase de servidumbre a las confederaciones hidrográficas (Administración hidráulica) como lo es la aquí demandada. Si bien, conforme al artº 48 de la misma ley, "la constitución forzosa de esta servidumbre exige la tramitación del oportuno procedimiento administrativo donde se habrá de justificar la concurrencia de los requisitos precisos, dando cumplimiento a las garantías establecidas, siendo precisa la indemnización previa al titular del predio sirviente": Trámite que este caso no fue seguido según admitió la administración demandada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, en su fundamento jurídico tercero, deja sentado que la demandante es en efecto propietaria del terreno cuya libertad se demanda, presupuesto indeclinable para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y que había sido cuestionado por la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa. Así, en el informe emitido por la administración demandada (folio 156) se alegaba que desde el Ayuntamiento de Ourense "se había informado a la dirección de las obras que la zona a atravesar por este ramal era de titularidad pública, no existiendo inconveniente alguno por su parte para la instalación del colector". Y que, según información publicada por la Concejalía de Urbanismo, los terrenos no estarían registrados en el catastro a nombre de nadie y catalogados como espacios libres, recogidos en el inventario de bienes como terrenos de titularidad pública". De este modo se venía a cuestionar el derecho de propiedad de la demandante sobre los mentados terrenos, haciendo precisa una declaración judicial, para cuyo conocimiento sí era competente la jurisdicción civil. Cuestión que quedó definitivamente resuelta en la instancia en un sentido favorable a la demandante y que en este aspecto devino firme por incombatida en la alzada.

Por lo que, su análisis sobre el título de dominio esgrimido por la parte demandante, sobre el terreno gravado, dejando sentado el derecho de propiedad de la parte demandante, ha de mantenerse en su integridad, ya que, en efecto, la jurisprudencia tiene declarado, que incumbe a la jurisdicción ordinaria "la determinación sobre si se han cumplido o no los preceptos relativos a los modos de adquirir la propiedad y la posesión así como las cuestiones las relativas a los derechos reales sobre cosa ajena y en general las acciones derivadas del derecho de propiedad".

TERCERO.- Sin embargo, para lo que no resulta competente la jurisdicción civil es para conocer de las actuaciones materiales de las Administraciones Públicas constitutivas de vías de hecho, ni para acordar la reposición de lo ejecutado por la administración, determinante de vía de hecho, por vedarlo lo dispuesto en el artº 9-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción actual, en concordancia con lo dispuesto en el artº 2 c) de la ley de jurisdicción contencioso-administrativa , que atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los actos de las corporaciones de Derecho Público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas, de modo concordante con lo dispuesto en el artº 30 de esta última disposición legal.

Carece, igualmente de competencia la jurisdicción civil para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. "No pudiendo ser demandadas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social".

Produciéndose en el caso un defectuoso planteamiento de la demanda, en tanto se ejercitan acumuladamente pretensiones cuyo conocimiento corresponde a órganos judiciales pertenecientes a distinto orden jurisdiccional, como lo es, la pretensión relativa a la retirada del colector consecuencia de una actuación de la administración constitutiva de vías de hecho, cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción contencioso-administrativa y la negatoria de servidumbre y declarativa de dominio, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales civiles. No cabe acoger el motivo primero del recurso, vedado también por la falta de audiencia en el proceso del Ayuntamiento de Ourense, en tanto la retirada interesada afectaría a un servicio público municipal de interés general ( artº 26.1.a) de la Ley de Régimen Local ) que haría inejecutable la sentencia. Lo cual junto con la incompetencia de jurisdicción, presupuesto procesal absoluto para el válido desarrollo del proceso, apreciable de oficio, por su naturaleza de orden público, hace inviable tal pretensión.

CUARTO.- En cuanto al motivo segundo, se pretende el incremento de la indemnización concedida en la instancia, que se había interesado de modo subsidiario y para el supuesto de que no se accediese a la retirada del colector, por concepto de los perjuicios que su mantenimiento supone, en atención a lo expuesto en el hecho séptimo de la demanda, y alegando, en sede de fundamentación jurídica, lo dispuesto en el artº 1.902 del Código civil .

La pretensión entra de lleno en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración, cuyo conocimiento viene atribuido al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, con prohibición expresa de formular demanda por este motivo ante las órdenes jurisdiccionales civil y social, según el artº 2-e) de la Ley de jurisdicción contenciosa -administrativa. Ello impide que la Sala pueda entrar a conocer sobre las consideraciones vertidas por la recurrente en este motivo de recurso, encaminadas a obtener un incremento de la compensación indemnizatoria otorgada en la instancia, complemento que debe interesarse ante el órgano jurisdiccionalmente competente; sin que proceda, sin embargo, la modificación de la sentencia apelada, en este aspecto, por vedarlo el principio de la "reformatio in peius", al no haberse formulado recurso de apelación por la administración demandada y por el principio de eficacia de la cosa juzgada. Consideraciones que conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO. .- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante.

Procede decretar la pérdida del depósito constituido para apelar en virtud de lo dispuesto, respectivamente, en el artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , la procurador de los tribunales Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 850/09, Rollo de Sala nº 146/11, de fecha 25 de noviembre de 2010, debemos declarar y declaramos de oficio la incompetencia de la jurisdicción civil para pronunciarse sobre el incremento indemnizatorio interesado por la recurrente, previniéndole que haga uso de su derecho ante quien y como corresponda, desestimándose, en lo restante, el recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal en el plazo de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-