Sentencia Civil Nº 336/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 122/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 122 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 1866 de 2010

SENTENCIA NÚM. 336 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintinueve de octubre de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1866 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Raimundo , representado por la Procuradora Doña Carmen Rubio Antonio y defendido por el Letrado Don Eduardo Wenley Palacios Carreras, y como apelada, Doña Adela , representada por la Procuradora Doña Ana Serrano Calduch y defendida por el Letrado Don Ernesto .

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª M.ª Angeles González Coello, en nombre y representación de D. Raimundo , bajo la asistencia letrada de D. Eduardo Wenley Palacios Carrera, contra D.ª Adela , representada por la Procuradora D.ª Ana Serrano Calduch, bajo la asistencia letrada de D. Manuel Cubedo Gil.

CONDENAR a D. Raimundo al pago de las costas que se hayan podido causar en esta instancia.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Raimundo se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia dejando sin efecto la recurrida y ordenando según el suplico de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia acordando desestimar en todos sus motivos el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 18 de febrero de 2013, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de febrero de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de julio de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de julio de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Josefa falleció el 28 de abril de 2009 dejando dos hijos: Raimundo e Adela .

En fecha 5 de febrero de 2009 otorgó testamento abierto con las siguientes disposiciones:

'PRIMERA.- Deshereda totalmente a su hijo Don Raimundo por concurrir la causa justa de desheredación contemplada en el art. 853, párrafo 2º del Código Civil , manifestando la testadora que ha instado en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Castellón, Juicio ordinario número 1.101/2005, actualmente en el Supremo, con recurso de casación, la revocación de la donación efectuada a favor de su hijo don Raimundo y sus nietos, hijos de éste, Braulio y Florian , por haberlas efectuado bajo engaño y coacción, según manifiesta.-------------------

Para el caso de no revocarse judicialmente tales donaciones, éstas irán a colación en la herencia de la testadora, sirviendo las mismas para pago de la legítima que le pudiera corresponder a su hijo don Raimundo .--------------------

SEGUNDA.- Instituye heredera universal de todos sus bienes, créditos y acciones, presentes y futuros, a su hija Adela , sustituyéndola vulgarmente por sus descendientes.-------------------------------------

TERCERA.- Para cualquier supuesto en que no hubiere acuerdo entre los interesados en la herencia sobre el modo de llevar a cabo las operaciones particionales designa como CONTADOR PARTIDOR a DON Ernesto , quien desempeñará el cargo de albacea, concediéndole las más amplias facultades y entre ellas especialmente la de entregar legados, ampliándole el plazo de actuación hasta transcurridos dos años desde su fallecimiento.-------------

CUARTA.- Revoca toda disposición testamentaria otorgada con anterioridad a la presente.--------------------'

Don Raimundo dedujo demanda frente a su hermana instando que se declarara nula dicha desheredación por no haber nunca maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra a su madre (causa de desheredación prevista en el art. 853.2ª del C. Civil ), postulando igualmente la nulidad de la institución de heredera universal de su hermana verificada en el mismo testamento por considerarla incapaz para suceder por causa de indignidad al haber impedido a su madre otorgar otro testamento o revocar el que hubiese hecho.

Doña Adela se opuso a dicha demanda negando que fuera incapaz de suceder a su madre y afirmando la concurrencia en su hermano de causa de desheredación en los términos fundamentales siguientes:

a) Conforme al art. 853.2ª del C. Civil por haber maltratado de obra a su madre al engañarla y coartar su libertad en orden a conseguir que le donara a él y a sus hijos una serie de inmuebles en fecha 30 de diciembre de 2003, provocando así que se quedara sin bienes de dicha clase y que contrariara la voluntad que había manifestado en un testamento previo otorgado en el año 2001, negándose con posterioridad a rectificar las donaciones verificadas y oponiéndose a la demanda deducida por su madre para revocarlas o lograr su ineficacia

b) Conforme al art. 853 en relación con el art. 756 del C. Civil por provocar que la finada cambiara de testamento al dejarlo sin contenido.

De manera subsidiaria interesó que caso de no apreciarse la existencia de causa de desheredación la institución de heredera universal debería reducirse en lo que perjudicara la legítima estricta del demandante.

La sentencia impugnada desestima la demanda sobre la base esencial de no estimar acreditado que la demanda impidiera a su madre otorgar nuevo testamento o revocar el otorgado, y por considerar acreditada la concurrencia de causa de desheredación por maltrato psicológico hacia su madre por parte del actor en la actuación seguida para incrementar su patrimonio a propósito de las donaciones de bienes familiares recibidos, negativa a rectificarlas obligando a su madre a deducir la correspondiente acción judicial, deterioro de la relación afectiva como consecuencia de todo ello y culmen alcanzado con la carta remitida el día antes de la desheredación por conducto notarial por parte del demandante a su madre para invitarla a veranear con su familia.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante, con la oposición expresa de la contraparte, en orden a que resulte estimada la demanda en su integridad, todo ello sobre la base de diversas alegaciones que suponen denunciar una errónea valoración de la prueba y una indebida aplicación del art. 853.2ª del C. Civil conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO.-Partiendo de dichos términos en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC analizaremos las cuestiones suscitadas en esta alzada que acabamos de referir y que van a centrarse en el punto relativo a la desheredación, dado que la petición de incapacidad para suceder de la demandada por causa de indignidad en la que se sigue insistiendo carece de todo fundamento por los motivos siguientes:

1.- Porque se ha prescindido de combatir la valoración probatoria verificada en la instancia de manera detallada, fundamentada y concreta, que no podemos más que confirmar por dichos motivos.

2.- Porque no concurre indicio alguno de que la finada tuviere propósito de otorgar nuevo testamento o modificarlo, atendido el reciente otorgamiento del que a la postre ha devenido ineficaz y su proximidad con su ingreso hospitalario fruto de una dolencia que desembocó finalmente en su fallecimiento, no siéndolo desde luego tal el que por mor de las facultades otorgadas legalmente por aquella a su hija a través de una escritura pública de voluntad anticipada y autotutela ésta decidiera prohibir toda visita a su madre durante el ingreso hospitalario.

3.- A mayor abundamiento, no se tuvo presente, como oportunamente hizo constar la parte demandada, que la causa de indignidad aducida exigía la utilización de fraude, amenaza o violencia en orden a impedir otorgar testamento o revocarlo (art. 756.6º), con lo que ab initio estaba vedada la concurrencia de esta causa al prescindirse de estos medios.

TERCERO.-Centrándonos por tanto en el tema de la desheredación, debe empezar por señalarse que dice el art. 848 del C. Civil que la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley, añadiendo el art. 849 que sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde. El art. 850 establece por su parte que la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare.

En aplicación de estos preceptos legales señala la doctrina y nuestros tribunales que la desheredación, que no es otra cosa que la privación de su legítima a un heredero forzoso realizada en testamento por una causa justa prevista taxativamente en la Ley ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.7, de 6 de abril de 2011 ), en principio despliega toda su eficacia mientras no sea impugnada y que por ello es el desheredado el que tiene que impetrar la intervención jurisdiccional para poder percibir la cuota legitimaria de la que se considera indebidamente privado, incumbiendo en el marco del procedimiento derivado de la misma a los herederos que mantengan la certeza de la causa de desheredación invocada por el testador la acreditación de dicha realidad, sufriendo en consecuencia los perjuicios derivados de la falta de prueba de la misma, esto es, la ineficacia de la desheredación (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, S.1, de 1 de marzo de 2004 ).

Consecuencia de lo expuesto es que, invocando como hemos visto la testadora como causa de desheredación la prevista para hijos y descendientes en el art. 853.2ª del C. Civil (' haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra'), no se comprende porque se dice en la contestación que concurre otra causa conforme al art. 756 del C. Civil en relación a haber quedado vacío de contenido el testamento anteriormente otorgado por Josefa como consecuencia de las donaciones verificadas a su hijo y nietos y sobre las que se centra el maltrato de obra que igualmente se aduce como causa de desheredación concurrente, habida cuenta que nunca podrán darse todos los presupuestos de la desheredación por no haber sido invocada la misma por el testador en testamento para desheredar al demandante. Téngase en cuenta que pueden concurrir causas de desheredación y por la razón que sea no hacer uso de las mismas el testador que las puede hacer valer frente a un legitimario, de la misma forma que puede desheredar y posteriormente reconciliarse con el desheredado o perdonarlo dejando así sin efecto la desheredación conforme al art. 856 del C. Civil , sin perjuicio de las posibilidades autocompositivas vía otorgamiento de un nuevo testamento. Como en el presente caso la causa aducida por la testadora no es otra que la previamente señalada, no ha lugar a plantearse la posible concurrencia de otras, con independencia que no apreciemos dado el fundamento esgrimido que pudiere darse causa alguna prevista en el art. 756 del C. Civil , porque una cosa es que pueda devenir por la razón que sea y de manera total o parcial ineficaz un testamento y otra la actitud activa tendente a que se realicen manifestaciones de última voluntad, que amen de tener que dirigirse de manera inmediata y directa a dicho objetivo, requiere igualmente la presencia en la misma de amenaza, fraude o violencia en idénticos términos.

CUARTO.-Fruto de lo dicho es que quede reducida la controversia a determinar si concurre la causa de desheredación aducida en el testamento y que la parte demandada identifica con el proceder seguido por el demandante a propósito de las donaciones de inmuebles ya referidas que a finales del año 2003 le verificó la finada al mismo y sus hijos, y litigio derivado de la ineficacia pretendida de la misma posteriormente por la donante, que califica de maltrato de obra en consonancia con su contemplación como causa de desheredación en el art. 853.2ª del C. Civil e invocación por la testadora como causa de desheredación la prevista en dicho precepto legal.

Consideramos por otra parte que, aun cuando no es precisa una relación circunstanciada de los hechos en el testamento a la hora de desheredar en aplicación de una de las causas taxativamente fijadas por el legislador (en este sentido y a propósito de la injuria grave, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1904 y 15 de junio de 1990 , así como la Sentencia del mismo Tribunal de 6 de diciembre de 1963 ) siendo buena muestra de lo expuesto el presente caso en el que el testador la indica sin distinguir (art. 853.2ª, ' Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra'), no es menos cierto que puede establecerse, tal como se ha verificado en la contestación a la demanda, la conexión de la desheredación con el conflicto surgido a propósito de las donaciones en la medida en que sin solución de continuidad tras la desheredación refiere la testadora el conflicto de las donaciones con la intervención jurisdiccional referida al respecto, hasta el punto que establece luego una serie de disposiciones testamentarias relacionadas de manera inmediata con dichas donaciones para el caso de no revocarse judicialmente carentes de sentido de mantenerse la desheredación (el demandante no percibiría legítima alguna y no habría lugar a realizar operaciones particionales por existir solo un heredero instituido, esto es, la demandada) al modo de una suerte de vinculación entre la eficacia de la desheredación y la de las donaciones (pendientes de la decisión del Tribunal Supremo acerca de su eficacia al tiempo del otorgamiento del testamento).

QUINTO.-Para determinar si concurre ese maltrato de obra tal como se afirma por la heredera instituida en su contestación deberá tenerse presente igualmente que estamos ante una materia que debe ser objeto de interpretación restrictiva por el matiz sancionador que tiene y constituir una excepción a la regla general ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1993 y 4 de noviembre de 1997 )) debiendo además los hechos en que se basa tener cumplida prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1975 ).

En el presente caso consta en autos que en fecha 30 de diciembre de 2003, Doña Josefa , mediante sendas escrituras públicas donó a su hijo Raimundo (apelante) dos fincas sitas en el n. NUM000 de la CALLE000 de Castellón y una finca sita en la DIRECCION000 NUM001 de la misma población; a su nieto Braulio (hijo de Raimundo ) dos fincas sitas en la CALLE001 (n. NUM002 y NUM003 ) de Castellón; y a su nieto Florian (hijo también de Raimundo ) otras dos fincas sitas también en los mismos edificios que en el caso de su hermano Braulio .

Se desprende asimismo de lo actuado que en el año 2005 dedujo demanda Doña Josefa contra su hijo Raimundo y sus nietos Florian y Braulio pidiendo la nulidad de dichas donaciones.

Dicha demanda fue estimada en primera instancia por Sentencia de fecha 14 de mayo de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia n.3 de Castellón , que apreció que la voluntad de la donante estaba viciada por dolo, declarando la nulidad de todas las donaciones con excepción de la del local sito en la calle Nules que había donado a su hijo porque dicho bien si que estaba dispuesto a donárselo.

Dicha sentencia fue revocada por esta Sala mediante Sentencia de fecha 7 de febrero de 2008 , que acordó la desestimación de la demanda.

Interpuesto recurso de casación frente a dicha resolución, el Tribunal Supremo lo estimó mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011 , anulando la misma y confirmando la dictada en primera instancia, que alcanzó por tanto firmeza.

El Tribunal Supremo verifica al respecto el siguiente razonamiento en el Fundamento de Derecho 3º de dicha resolución: ' El artículo 1269 del Código Civil dispone que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho»; y el artículo 1270 que «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes». El concepto de maquinaciones insidiosas presenta una considerable amplitud en cuanto ha de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm 129/2010 de 5 de marzo (Recurso de Casación núm 2559/2005 ) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' , y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( sentencias de 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 )'.

Pues bien, la actuación de los demandados en el caso presente resulta equivalente a lo ya expresado e incurre en dolo que alcanza la suficiente gravedad para determinar la nulidad de los contratos de donación a los que se refiere la demanda. No se discute que el hijo de la actora, el demandado(........), actuando por sí y en favor de sus hijos, los también demandados(.........), fue quien acudió a la Notaría aportando la documentación necesaria para la preparación de las escrituras de donación y precisando cuáles eran los bienes inmuebles que habían de ser objeto de las mismas, todo ello sin contar con la voluntad y el consentimiento de su madre, la actora(.......), que convencida de que se trataba de la donación a su hijo de un solo inmueble(..........) se ve sorprendida cuando, ya en la Notaría, se encuentra con la presencia de sus nietos y con el hecho de que las escrituras que habían sido preparadas se referían a otros inmuebles y habían de otorgarse no sólo a favor de su hijo sino también de sus nietos; situación de sorpresa que, ante la presión que imponían las circunstancias configuradas conscientemente por el demandado(.......) con tal finalidad, le llevó a prestar en el acto un consentimiento que evidentemente estaba viciado. La sentencia recurrida recoge en sus propios términos parte del informe(...........) en el cual, en referencia a la demandante, persona de avanzada edad, afirma que se trata de 'una persona dependiente y que por ello careció en su momento de la voluntad necesaria para hacer frente al conflicto emocional que le planteaba la donación cuando se vio en la tesitura de firmar la documentación que le fue presentada en la notaría, por lo que plasmó su firma aún sin desearlo'.

Lógicamente se ha de entender que la donación de bienes inmuebles integra un negocio jurídico de suficiente relevancia y trascendencia económica como para exigir que el consentimiento del donante sea meditado y reflexivo y no prestado, como ocurrió en el caso, bajo un estado emocional provocado por la situación deliberadamente creada por el demandado para arrancar dicho consentimiento de forma irreflexiva.'

SEXTO.-Debiendo partirse por tanto de las citadas conclusiones del Tribunal Supremo en cuanto a la actuación que tuvo el aquí apelante a propósito de las donaciones reseñadas y con las que ya hemos visto que se conecta la afirmación de la certeza de la causa de desheredación invocada por concurrir un maltrato de obra, calificada de dolosa por haber actuado a espaldas de su madre para lograr extender la donación proyectada a muchos más bienes de aquel previsto aprovechándose del estado emocional de su madre y situación creada a propósito al efecto obteniendo así un consentimiento viciado, consideramos que por muy reprochable y grave que resulte dicho comportamiento, con el añadido además de la prolongada litigiosidad instaurada en el seno familiar por tal motivo, y consiguiente afectación profunda de la testadora que cabe inferir, no consideramos que estemos ante el maltrato de obra que se prevé como causa de desheredación en nuestro Código Civil, dado que, partiendo del criterio restrictivo que debe manejarse como hemos visto, no puede más que reservarse dicha calificación para actuaciones materiales por acción u omisión que inciden directa e inmediatamente sobre la persona ajena provocándole de manera objetiva un menoscabo, esto es, un descrédito en su honra, de igual forma que es inherente a las injurias graves de palabra que se comprenden conjuntamente con el maltrato de obra en el art. 853.2ª del C. Civil que nos ocupa, lo que no se da en el supuesto examinado (se maquina o urde una situación acerca de cuya realidad no se informa oportunamente a la persona afectada para lograr su consentimiento por el estado emocional de la misma y conflictos desde dicha óptica que se generan en atención a aquella, por mucho que dicha actuación integre un comportamiento doloso tal como hemos visto que ha sentado nuestro Tribunal Supremo sobre la base de la doctrina y razonamientos que hemos transcrito, planteándose una litigiosidad por tal motivo de la que nada relevante puede extraerse por tratarse de la confrontación de posiciones en defensa de intereses particulares, por mucho que mediare una relación familiar de por medio y la misma inevitablemente tuviere que resentirse, atendido el hecho que no se ha aducido como tal y a los efectos que nos ocupan el vertido de expresiones deshonrosas o denigrantes a propósito de la misma).

De ahí que discrepemos tanto de la posición de la parte apelada (que supone desconocer el significado propio del verbo maltratar con el añadido que debe ser de obra, utilizando por ello el término menoscabo de manera impropia para abarcar todo tipo de afección interna de la persona) como de la Juez de primer grado, que también consideramos que ha seguido el concepto de maltrato de obra defendido por la parte reseñada y además lo ha integrado con una serie de hechos que propiamente quedaban fuera de la configuración por la misma de la causa de desheredación cuya certeza afirmaba ante la impugnación deducida de adverso, al referirse a las donaciones verificadas por el padre y esposo de la finada al apelante en un asunto sometido al conocimiento jurisdiccional y a la carta remitida por conducto notarial por el apelante a su madre invitándole a pasar el verano con el mismo (términos empleados al margen) y que motivó que al día siguiente se otorgara por la misma nuevo testamento desheredándolo, dado que al margen de no poder integrar la causa aducida se trata de hechos desconectados de los anteriores como tal a los efectos que nos ocupan (en el primer caso por los intervinientes en el negocio y en el segundo por carecer de vinculación directa con las donaciones verificadas por la testadora y referidas en su testamento), por mucho que pudieren referirse a efectos ilustrativos o que ahora en esta alzada se les quiera dotar de manera inoportuna del carácter constitutivo del que se prescindió en la instancia, con independencia de que como vemos hubiéramos de llegar al mismo resultado. Cosa distinta desde luego es que dichos hechos revelen el deterioro de las relaciones familiares, la ausencia de vínculos afectivos y que, desde luego, la carta referida por el modo de remisión y ciertas indicaciones que contiene (coste, llave y referencias a disfrutes precedentes, a relacionar con la situación de ruptura, más o menos definitiva o prolongada que trasluce) viniera a ratificarlo definitivamente determinando un proceder en atención a dicha situación e incidencia anímica, aspectos éstos que parecen ser los que se han tenido presente por la Juez de primer grado obviando el funcionamiento de las causas de desheredación, los términos de su eficacia y su debido significado, no equivalente sin más a una pérdida de contactos afectivos o seguimiento de un comportamiento desaprobado con afectaciones psíquicas.

En este sentido, resolviendo otro supuesto de desheredación discutida, dijo esta Sala en Sentencia de fecha 9 de abril de 2012 ' no debiéndose confundir lo que es una causa de desheredación basada en el maltrato de obra o injuria grave con un desarrollo de las relaciones familiares revelador de la ausencia del afecto que es propio de las mismas, de igual modo que no es dable realizarlo con determinados hechos o actuaciones que uno puede considerar difícilmente asumibles por no guardar la consideración que entiende que debe derivarse de aquellas pero que en modo alguno pueden dar lugar a las graves afrentas que habilitan la desheredación máxime cuando están desprovistas de un propósito de agraviar, al margen que su afectación a la dignidad ajena pueda ser equiparable en función de los sentimientos, conciencia e ideas morales del destinatario aunque sin traspasar el ámbito propiamente moral (al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.993 ), sin perder de vista en todo caso que, como bien viene a expresar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, S.2, de 30 de septiembre de 2008 , el simple desafecto no justifica por sí solo una desheredación, al igual que la falta de relación o sentimientos derivados de la misma, no pudiendo por ello justificar una desheredación.'

SEPTIMO.-De ahí la conclusión que hemos alcanzado por mucho que pueda repeler el comportamiento del apelante y afectivamente hubiere afectado como es lógico a su madre dado lo determinado por el Tribunal Supremo. Lo que acontece es que, aunque la desheredación es una institución de derecho civil concedida al testador para reprimir las graves faltas de aquellos que debieren heredarle ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008 ) ,por el criterio restrictivo ya señalado, con la regla general de la intangibilidad de la legítima y naturaleza sancionadora de este instituto que igualmente ya fue apuntada, no puede extenderse su aplicación a casos diversos de los contemplados expresamente en la regulación legal (el art. 848 del C. Civil habla de que 'la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley'), y de ahí que aunque puedan concurrir casos análogos o más graves, entre los que perfectamente pudiere comprenderse el presente, los mismos quedan al margen de dicho instituto. En este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, S.9, de 30 de enero de 2013 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.8, de 21 de marzo de 2013 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, S.1, de 26 de marzo de 2013 .

Por eso también establecen estas dos últimas sentencias citadas que lo determinante es demostrar que existió un maltrato real y objetivo y no que el testador subjetivamente se encuentre maltratado o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración (circunstancia a conectar con el concepto de maltrato de obra ya expuesto), que es lo que aquí a la postre apreciamos conforme a los razonamientos ya expresados sin perjuicio de poner de manifiesto la existencia de posiciones no unívocas en nuestros tribunales, que van desde considerar que abarca aquellas acciones y omisiones, decididas o consentidas por el legitimario, que objetivamente colocan al causante en una situación de malestar físico o psíquico permanente e intenso (como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, S.4, de 31 de enero de 2012 , en una posición acorde a la defendida por la parte apelada y acogida en la práctica por la Juez de primer grado) hasta señalar que la expresión legal es indicativa de una agresión física ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, S.3, de 29 de septiembre de 2010 con todas las que cita), pasando por establecer que comprende, entre otras, agresiones de carácter leve y conductas humillantes y vejatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.7, de 14 de enero de 2005 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, S.5 de 14 de julio de 2011 ), posición esta última próxima a la que hemos acogido por los matices introducidos aunque excluyendo desde luego la necesidad en todo caso de violencia física dado lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.995 , aunque exigiéndose propiamente una descalificación moral y física con la conducta enjuiciada como hace la misma, lo que además entronca plenamente con el origen de esta causa de desheredación, tal como contempla detalladamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, S.2, de 22 de septiembre de 2004 con referencia a las Partidas, poniendo de relieve como por la propia naturaleza de la dicción legal, sus antecedentes históricos y criterio restrictivo a seguir no deben confundirse los supuestos recogidos en el art. 853.2 del C. Civil , refiriéndose básicamente el maltrato de obra a actos materiales sobre la persona del testador con exclusión de otro tipo de agravios.

OCTAVO.-Como consecuencia de la nulidad y consiguiente ineficacia de la desheredación, tal como vino a defenderse en la contestación de la demanda y debe consignarse expresamente en evitación en la medida de lo posible de futuras litigiosidades, siempre rechazables, se reducirá la institución de heredero en lo que perjudique a la legítima estricta o corta del demandante.

Aunque se trata de un punto que no ha merecido controversia por la parte actora y aquí apelante, en la medida en que ha existido alguna opinión divergente al respecto, señalar que ya señaló esta Sala (Sentencia de 9 de abril de 2013 ) que caso de nulidad de una desheredación existiendo otros herederos instituidos que reúnen la condición de legitimarios solo asiste al inicialmente desheredado el derecho a percibir su legítima estricta, de conformidad todo ello con el art. 851 del C. Civil , de igual forma que acontece en los supuestos de preterición intencional de un heredero forzoso conforme al art. 814 del mismo Cuerpo Legal , siendo ello además acorde con lo expuesto y mantenido reiteradamente por la mayoría de la doctrina y nuestros tribunales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1959 , 9 de octubre de 1975 , 5 de octubre de 1991 , 6 de abril de 1998 y 9 de julio de 2002 ).

NOVENO.-Con relación a las costas de la alzada no realizamos especial pronunciamiento al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

En cuanto a las de la instancia, la estimación parcial de la demanda derivada del acogimiento de la apelación conlleva que tampoco proceda expresa imposición de las mismas.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito verificado para apelar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Raimundo , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha veintinueve de octubre de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1866 de 2010, revocamosla referida resolución, adoptando en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida por dicha representación procesal, los pronunciamientos definitivos siguientes:

1.- Declarar la nulidad de la clausula del testamento abierto otorgado por Doña Josefa en fecha 5 de febrero de 2.009 en virtud de la cual deshereda totalmente a su hijo Don Raimundo , no habiendo lugar al resto de pedimentos formulados en la demanda.

2.- Reducir la institución de heredero contenida en dicho testamento a favor de Doña Adela en cuanto perjudica la legítima estricta o corta de su hermano Don Raimundo , en la que consecuentemente entrará en unión de la misma, conservando su eficacia dicha institución en lo demás.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia.

No procede especial pronunciamiento acerca de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.