Sentencia Civil Nº 336/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 95/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 95/2013

Autos: modificación medidas definitivas nº: 1607/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 336/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, dieciséis de septiembre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 95/2013, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Francisco , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por la Letrada Dña. OLGA RIHUETE HERRADA; y como parte apelada Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. MARIAN RIBAS GIRONÈS; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1607/2011, seguidos a instancias de D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL y bajo la dirección de la Letrada Dña. OLGA RIHUETE HERRADA, contra Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección de la Letrada Dña. MARIAN RIBAS GIRONÈS, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Carme Peix Espígol, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gerona el 30 de diciembre de 2.005 , en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1077/2005, en los siguientes términos :

- Como régimen de estancias del menor Joan Pau con su padre, el Sr. Carlos Francisco podrá ver y estar con su hijo menor en la forma y periodos recogidos en el suplico de la demanda - fines de semana alternos, día entre semana, vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y 'puentes' - , al que procede remitirse íntegramente.

- No ha lugar a modificar las cantidades fijadas en el convenio regulador de 28 de octubre de 2.005 en concepto de prestación compensatoria a favor de la Sra. Leonor y de pensión de alimentos a favor del menor Joan Pau, sin perjuicio de que las citadas cantidades deban actualizarse con arreglo al IPC aplicable desde diciembre de 2.005 hasta la actualidad.

En todo caso, la prestación compensatoria debidamente actualizada se satisfará por un periodo de diez años a contar desde el mes de julio de 2.011 inclusive, con las mismas prevenciones contenidas en el pacto quinto, párrafo segundo, del convenio regulador de divorcio.

Los gastos extraordinarios y escolares del menor Joan Pau se satisfarán por el Sr. Carlos Francisco en la forma establecida en el convenio regulador de 28 de octubre de 2.005.

- Se atribuye el uso del vehículo marca Volkswagen modelo Golf, matrícula .... XFR , a la Sra. Leonor .

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 21/9/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se opongan a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-El ahora recurrente, D. Carlos Francisco impugna la sentencia de modificación de medidas, que estimó parcialmente su solicitud inicial de reducir la pensión alimenticia del hijo a la cantidad de 550€ mensuales, ampliación del régimen de visitas y reducción de la pensión compensatoria a la suma de 450€.

La sentencia impugnada estimó parcialmente dichas medidas, más concretamente se dio lugar al aumento del régimen de visitas del hijo solicitado pero se desestimaron las pretensiones de contenido económico.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso para solicitar la fijación del 'quantum' de la pensión alimenticia en 900€ mensuales.

SEGUNDO.-La sentencia cuya parte dispositiva se trata de modificar por el recurrente, fue dictada por el Juzgado nº 6 de Girona en autos de divorcio de mutuo acuerdo 1077/2005, en fecha 30.12.05. En la meritada sentencia se acordó de mutuo acuerdo una pensión alimenticia de 1.504€ mensuales.

De otro lado la pensión compensatoria se acordó en la suma de 901,50€ mensuales.

Como señala reiterada jurisprudencia, la modificación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordada en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución. Así pues, para reconocer como sustancial una alteración de las circunstancias, se precisa que las condiciones personales y patrimoniales de las partes, sobre los que se basan los efectos, aparezcan modificadas cualitativa y cuantitativamente sin que cumplan o satisfagan las necesidades que deben llenar y atender satisfactoriamente, según lo acordado por los interesados o lo resuelto judicialmente.

No debe olvidarse que, uno de los requisitos que debe concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que inicialmente se tuvieron en cuenta, es que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados.

De otro lado, las obligaciones que contiene el CCC vincula el convenio regulador suscrito entre cónyuges, a la libertad contractual y a la seguridad jurídica, de modo que salvo excepcionales y novedosos condicionantes -no previstos- que hagan imposible o dificulten en extremo tales compromisos, éstos han de ser cumplidos a tenor de lo estipulado.

En el sentido señalado, el art. 233-7 del Código Civil Catalán (que es el aplicable al supuesto presente atendida la fecha de la presentación de la demanda) permite la modificación de las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales atendiendo a las nuevas circunstancias, siempre que se produzca una alteración y que la misma tenga cierta entidad, o en palabras de la norma, que sea sustancial.

TERCERO.-En el caso presente, tras la sentencia de divorcio y hasta el mes de junio de 2011, los cónyuges siguieran conviviendo juntos en el domicilio de Girona, sito en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM000 .

La sentencia impugnada, con fundamento en los art. 231.5 y 6 CCC, sostiene que, demandante/recurrente no ha satisfecho ninguna de ambas pensiones, y sí ha contribuido a los llamados 'gastos familiares', con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos.

En este punto, debe recordarse que, en materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 237-9 del Codi Civil Català - aplicable a este proceso-, según el cual 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Este precepto recoge el criterio de proporcionalidad mantenido de forma reiterada por la jurisprudencia. En todo caso los Jueces y Tribunales pueden aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias y establecer las bases de actualización anual conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan bases complementarias de actualización (vid. inciso segundo, del artículo 237-9.1 del CCC).

Y por lo que respecta a la pensión compensatoria, dice el art. 233.141º que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

La naturaleza económica de la pretensión que converge en las posibilidades del recurrente en relación con las de su hijo y ex esposa, permiten un tratamiento conjunto.

CUARTO.-Ciertamente, al socaire de lo resuelto, el recurso incide de una manera primordial en los avatares de las distintas empresas del recurrente y sus posibilidades económicas. Tal planteamiento omite dos extremos de interés: la apelación supone 'revisio prior instantiae', esto es, en el recurso se examina la misma base fáctica y jurídica que la tenida en cuenta en la primera instancia y el recurso impugna la decisión última del Juzgador de instancia, en tanto que conclusión derivada de una valoración de la prueba, por lo que no son propiamente objeto del recurso todos y cada uno de sus fundamentos, sino el 'iter' del Juzgador, en la medida en que, el Tribunal de apelación debe valorar el mismo material probatorio de que se dispuso en la primera instancia, excepción hecha (que no es el caso) de apertura del recurso a prueba.

Pues bien, y como acertadamente se dice de contrario, en la demanda no figura el 'excursus' societario del recurso, en orden a la sociedades participadas por el recurrente, por hacerse mención a la venta de la entidad BBR Ingeniería de Servicios SL y BBTEC SL y su despido y contratación por parte de Carlos Francisco -BLASCO INVERSIONES TECNOLÓGICAS SL.

De la resultancia fáctica se desprende que el recurrente, prácticamente no ha sufrido variaciones con potencialidad suficiente para dar lugar a la modificación solicitada y así, del oficio de La Caixa aparece como titular de siete cuentas a plazo, todas ellas con fondos positivos (443.000€).

La cuenta NUM002 refleja un ingreso de 575.000€ por la venta obtenida de una empresa, siendo el saldo en otras cuentas (337403) dos años después de la venta de 104.544€, lo que excede de la pretensión de obtención de ingresos mensuales de 3000€.

La información remitida por La Caixa revela, una disposición importante de cuentas y fondos económicos muy alejados de la pretensión de disminución de ingresos, como premisa para reducir sus obligaciones para con su ex cónyuge y su hijo. Así se puede colegir que desde febrero de 2009 a marzo de 2012, de las cuentas corrientes cuyos movimientos se aportan, el recurrente ha obtenido unos ingresos por un total de 384.465€, al margen del importe por venta de empresas y que los 575.000€ obtenidos por la venta de empresas (cuenta 626985) se hallan en diversas imposiciones a plazo.

Si a todo ello se añade que el contrato de dirección aportado y que lo suscribió en el momento de la venta, aparece que los compradores le contrataron pactando una indemnización de 100.000€ si finalizaba el contrato antes del 31.12.2009, siendo despedido con anterioridad a la meritada fecha, se debe de concluir que percibió la misma.

El recurrente, por lo demás, es de ADVANTIC SL, ENOMINA SL y SQUEREPOINT SL sin que consten pérdidas cuantiosas o situaciones concursales de las mismas.

QUINTO.-Por lo que respecta a la situación económica de la demandada, la sentencia concluye, al igual que esta Sala de apelación, en que la misma dispuso de la suma ingresada por su ex esposo para atender los gastos familiares con el nivel mantenido 'constante matrimonio' y así se desprende de los movimientos bancarios de las tarjetas de crédito de que aquella dispuso (peluquería, supermercado, libros, tiendas infantiles, gasolina, etc). Tal situación fue consentida por el ahora recurrente durante casi seis años de convivencia tras el divorcio.

Frente a ello no es oponible la herencia de la ex exposa procedente del patrimonio materno, pues amén de que en el convenio no se fijaron límites expresos a la cuantía de la pensión compensatoria, es lo cierto que, el patrimonio inmobiliario heredado lo es, con la nuda propiedad del padre.

De lo expuesto se infiere, que el recurrente procedió a vender empresas de manera voluntaria, sin aparente causa justificativa y ello lo hace cuando estaba ejecutando un convenció libremente pactado con su exesposa; que ello lo hace durante cuatro años posteriores a dicha venta, periodo en el que continuó manteniendo el mismo nivel familiar que antaño. Todo ello tiene como conclusión la no concurrencia de las premisas exigidas para modificar lo acordado en sentencia de mutuo acuerdo, a saber, una alteración sustancial y de cierta entidad, en comparación con el momento de la firma del convenio, lo que se traduce en la desestimación del recurso con confirmación de lo resuelto.

SEXTO.-Las costas del recurso por su desestimación deben correr a cargo del recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco y CONFIRMAMOSen su integridad la Sentencia del Juzgado de Familia de Girona, de fecha 21.09.2012 , dictada en proceso 1607/2011, con imposición de costas a la parte recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.