Sentencia Civil Nº 336/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 161/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00336/2013

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veinticuatro de septiembre de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000153/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161/2013, en los que aparece como parte apelante, Felipe , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ y asistido por el Letrado D. JOSE VEGA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Elisabeth , representado por el Procurador de los tribunales, D.ª SOLEDAD SEOANE PORTELA y, asistido por el Letrado D.ª ROCÍO BALADO ÁLVAREZ y como parte apelada-impugnante D. Nicolas , representado por el procurador D. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA y asistido del letrado SRA. VARELA FRANCO, sobre extinción o subsidiariamente modificación de pensión alimenticia. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11-02-2013, el Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Monforte de Lemos, dicto sentencia en los referidos autos, cuya fallo expresa que 'Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Felipe contra Dª Elisabeth .== Estimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Felipe contra D. Nicolas . Se reduce la pensión alimenticia fijada a favor del hijo en la Sentencia dictada en el proceso de filiación nº 197/1992 cuya cuantía se concretó por Auto de 24 de septiembre de 2001 y se fija en la cantidad de 75 euros/mes. == Sin imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Felipe y por el demandado D. Nicolas para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que se expresa a continuación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada contra Dª Elisabeth y estima la interpuesta contra D. Nicolas en el sentido de reducir la pensión alimenticia fijada a su favor en el proceso de filiación núm. 197/1992, que establece en la cantidad de 75 euros mensuales, formulan recurso de apelación ambas partes litigantes.

SEGUNDO.-El recurso del demandante D. Felipe se concreta, en primer término, en rebatir la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa respecto de la codemandada Dª Elisabeth por entender que lo que se pide es la extinción de medidas en relación con alimentos fijados en proceso no matrimonial respecto de un hijo mayor de edad que no convive con ninguno de los progenitores, y considera que resulta obligatorio acudir a la regla general del artículo 250.1.8º LEC que remite al juicio verbal para las solicitudes de alimentos debidos por disposición legal o por otro título. Además alega que la legitimación pasiva de Dª Elisabeth deriva de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Civil en el que se establece que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal, y llama la atención sobre el hecho de que al no haber sido llamada al juicio en el que se estableció la pensión alimenticia por el representante legal del menor, continuará estando exonerada de prestar alimentos en el futuro.

No puede desconocerse que en los casos de hijos mayores de edad que reclaman derecho de alimentos frente a sus progenitores con los que no conviven, ambos padres ostentan legitimación pasiva y no puede quedar al arbitrio del descendiente la determinación de cuál de ellos ha de ser demandado.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado no se pretende el establecimiento de una pensión de alimentos del hijo mayor de edad frente a sus progenitores sino que, por el contrario, el padre, condenado a pagar una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a favor de su hijo menor de edad a instancia de la abuela de este, solicita la modificación de las medidas definitivas a través del procedimiento correspondiente en el que, lógicamente, carece de legitimación pasiva la madre del menor, la cual no tuvo ninguna intervención procesal en el procedimiento de establecimiento de la pensión de alimentos, con independencia de que el hijo común haya alcanzado la mayoría de edad, es decir, se pide la extinción de la pensión alimenticia acordada en un proceso no matrimonial a favor de un hijo menor, que es ahora mayor de edad y sigue conviviendo con su abuela, quien era su representante legal, por lo que debe aplicarse el procedimiento previsto en el artículo 775 LEC frente al alimentista, careciendo de legitimación pasiva la otra progenitora.

Procede, por tanto, la confirmación de la sentencia recurrida en el extremo referido.

TERCERO.-El demandante recurrente D. Felipe alega, en segundo lugar, que debe extinguirse la pensión alimenticia a su cargo porque carece de ingresos y porque su hijo ya es mayor de edad, y ha tenido retribuciones esporádicas. Por el contrario, el demandado apelante D. Nicolas , considera que no debe reducirse la pensión alimenticia a la suma de 75 euros porque carece de independencia económica y continúa su formación, demostrando un esfuerzo y resultado óptimos.

Debe confirmarse asimismo la sentencia recurrida en cuanto a la necesidad de mantener la pensión alimenticia al haberse acreditado la dependencia económica de D. Nicolas , y que se halla aún en periodo formativo; así como debe confirmarse la resolución impugnada en cuanto a la necesidad de reducir la pensión por haber dejado de percibir ingresos salariales o del subsidio de paro D. Felipe , si bien, como ya ha tenido ocasión de indicar esta sala, no deberá ser inferior a la suma de 120 euros mensuales, que se considera un mínimo vital infranqueable.

CUARTO.-La naturaleza del procedimiento implica que no se haga especial imposición de costas procesales.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Felipe y se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Nicolas , revocando la sentencia de instancia en el único extremo de fijar la pensión alimenticia en la suma de 120 euros mensuales, confirmándola en sus demás extremos.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Firme la sentencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.