Sentencia Civil Nº 336/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 40/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Sala Presidenta

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

Magistrados

D. JESÚS ANGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de SEPTIEMBRE de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de junio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Claudia

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria de fecha 18 de junio de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Claudia representada por el Procurador D. /Dña. JUAN CARLOS SANTIAGO DIAZ y dirigida por el Letrado D. /Dña. JESÚS M. GONZÁLEZ MATEOS, contra D. /Dña. Benigno y Dª. Lidia representados por el Procurador D. /Dña. CONSTANTINO JUAN ARENCIBIA CANCIO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALFREDO CARRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Santa María de Guía (Las Palmas), en el juicio verbal sobre acción para recobrar la posesión nº 1112/2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Juan Carlos Santiago Díaz en nombre y representación de Claudia contra Benigno y Lidia , absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de junio de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, Dª. Claudia al que no se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita una de tutela sumaria de recobrar la posesión y subsidiariamente de retenerla, alega que es propietaria y poseedora de la finca, sita en Gáldar, CALLE000 nº NUM000 , y que los demandados, colindantes de la demandante, han procedido a la colocación de una tela asfáltica con planchas metálicas en noviembre de 2011, a lo largo de cinco metros en la pared de la demandante, y que los actos perturbadores son la ocupación de la pared colindante, que han hecho suya la pared colocando la tela asfáltica y el techo metálico.

El demandado en primera instancia alego falta de legitimación pasiva pues la obra la realizó su hijo que es quien habita en el inmueble y señala que la construcción no se apoya en el muro y lo único que se apoya es la tela asfáltica que esta pegada con calor sin tacha ni tornillo.

La demanda es desestimada al entender el Juzgador de instancia de que se debió de ejercitar la pretensión sumaria de obra nueva y no de recobrar la posesión.

SEGUNDO.- La parte apelante después de señalar los motivos que entienden tienen que dar lugar a estimar su demanda y por en el recurso, señala en lo referido a la inadecuación de procedimiento, estimanda por la juez 'a quo' al entender que, alegado que el despojo o perturbación posesoria se produjo mediante una construcción de nueva factura, el camino procesal adecuado era el del interdicto de obra nueva y no el utilizado, de recobrar la posesión. La Sala reconoce que es tesis mayoritaria la que sienta que es casi trascendental y decisivo tomar en cuenta el medio utilizado para la agresión posesoria, ya que si se trata de una construcción de nueva planta, debe acudirse al interdicto de obra nueva y no los de retener y recobrar. Mas dicha tesis, tiene una importante excepción, representada por los casos en los que la obra nueva es de escasa entidad o relevancia, de rápida ejecución, de poca enjundia económica y realizada con el propósito de perjudicar la posesión ajena, ya que entonces, sobre el medio agresivo, priva el auténtico despojo ya culminado, haciendo pertinente el ejercicio de las acciones recuperadoras de la posesión, antes que la defensa preventiva representada por el interdicto de obra nueva.

Es por ello que, en el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, estima la Sala que nos hallamos ante una excepción a la regla antes mencionada, por cuanto, la obra realizada es de escasa entidad, consistente en la colocación de una plancha metálica y una tela asfáltica sobre un cuarto construido por los demandados y su hijo en la azotea, la construcción en la azotea duro una semana y la colocación de la tela asfáltica y las planchas fue según declara la hija de la actora sólo en una mañana, declaración que nadie niega ni contradice.

Por lo que no procede desestimar la demanda por la inadecuación del procedimiento señalada en la sentencia de instancia, la cual recoge textualmente que no procede el interdicto de recobrar cuando la obra no esta finalizada y en el caso de autos la misma se termino muy brevemente.

TERCERO.- Se ejercita adecuadamente por la actora, la acción recogida en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute', añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley , que 'no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. En virtud de ambos preceptos quedan recogidos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados, en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan sólo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Como dice la SAP de Baleares, 3ª, de 25 de mayo de 2001 , 'los interdictos de retener y recobrar la posesión, conforme la doctrina científica y jurisprudencial, son procedimientos sumarios destinados a proteger la posesión como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o inquietan, derivadas del interdictum recuperandae possesionis del Derecho Romano, aunque con la importancia de que en nuestro Derecho se ampara no sólo la posesión, sino la mera tenencia, como determinan los artículos 430 , 444 y 446 del Código Civil , que establecen que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que la Ley de procedimiento establecen', siendo nuestro sistema jurídico generoso en esta materia, como se desprende del artículo 441 del citado texto legal al decir que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión, mientras exista un poseedor que se oponga a ello...', Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitiva, ni a los límites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo.

La acción interdictal que hoy consagran en el ámbito procesal los preceptos antes citados, y estatuída en nuestro derecho, proviene esencialmente del artículo 446 del Código Civil , y por tanto para interponer con éxito la de recobrar o la de retener, necesita la parte que la ejercita una probanza clara y concluyente de la concurrencia a su favor de unos requisitos que son, de una parte una situación de hecho posesoria, de otra una serie de actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en del normal y pacífico goce de aquella situación posesoria, y en tercer lugar presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos; precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos, se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y alcance de unos y otros, pronunciar aquello más acorde con las normas legales. Por otra parte, y en cuanto al alcance de la tutela posesoria, o lo que es igual al ámbito de la protección jurídica posesoria, debe decirse, que jurisprudencialmente se entiende como despojo todo hecho material que altere la situación de hecho preexistente o que haya privado al sujeto del goce total o parcial de la cosa poseída o que le haya hecho mas incómodo dicho disfrute, y contra o sin la voluntad del poseedor. Como dice la sentencia de la AP de Zaragoza, 5ª, de 2 de abril de 2003 , 'el concepto de perturbación o despojo se define como cualquier hecho material que se concreta en la alteración de la misma, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, en hacer el ejercicio de la posesión más dificultoso o incomodo, o en el paso del poder de derecho sobre la cosa del despojado al despojante, o en general en la privación consumada de la posesión o tenencia'.

CUARTO.- Antes de resolver la cuestión planteada si la colocación de la tela asfáltica y de la plancha supone una usurpación de la posesión y dejando sentado que la actora es la propietaria del muro donde se apoya la tela asfáltica y que no ha transcurrido el plazo de un año, desde la colocación de la plancha y de la tela asfáltica. Debemos señalar que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Gáldar, donde se ha construido en su azotea y puesta la plancha y la tela asfáltica son propiedad de los demandados D. Benigno y Dª. Lidia y en la misma habita su hijo, y que frente a lo señalado por el demandado él ha estado presente en la construcción en la azotea aunque la haya realizado su hijo quien declaró como testigo, el dueño del edificio la conoce y la consiente, por lo que no puede estimarse la falta de legitimación pasiva, pues es él que como propietario promueve la obra.

Pasando al fondo del asunto nos encontramos, ante un juicio posesorio de carácter sumario, con el alcance limitado que se ha dicho. No se debe examinar más que la posesión y el hecho perturbador, sin ser aquí discutibles cuestiones, sobre la propiedad de los mismos. El testigo D. Eulogio así como la hija de la actora manifiestan que cada propiedad tiene su pared propia sin que exista una pared medianera copropiedad de las partes. Nos encontramos ante dos casas colindantes en la CALLE000 , que son la número NUM000 y la NUM001 , no separadas por pared medianera, disponiendo, cada una de ellas, de su muro de cierre contiguo al de la otra.

Los demandados en la azotea han construido la pared suya sólo con la altura de tres bloques. No existe precepto alguno en nuestro Código Civil que impida al propietario de un fundo construir en el mismo una pared continua al fundo colindante. La sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1955 indica que no existe precepto alguno en el Código Civil que prohiba al propietario de un fundo construir pared contigua al fundo vecino. Y ello es así porque, en principio, el propietario de un predio, en ejercicio de su facultad dominical ( artículo 350 del Código Civil ) puede construir donde le venga en gana y sin que tenga que guardar distancia alguna respecto al linde con el predio contiguo. Y nada le impide pegar, unir o adherir su pared a la cerca del precio colindante.

En el caso de autos han construido con posterioridad un cuarto, del que manifiesta no se apoya en la pared medianera, señalando el testigo D. Eulogio que se apoya en su propiedad que es la trasera a la de los demandados, pero no es menos cierto que la pared de la actora delimita el nuevo cuarto pues la pared que separa las fincas propiedad de los demandados no llega sino a tres bloques, el cuarto de los demandados aprovecha la pared o muro de cerramiento de la finca de la actora como cuarta pared del propio cerramiento de su cuarto utilizando ya el muro privativo propiedad de Dª. Claudia , pero es más si bien señala que los muros no se apoyan en su pared para evitar que se moje el cuarto lo cierra con una tela asfáltica que si bien no produce daños en la pared propiedad de la actora y se señala que el mismo se quita tirando.

Entendiendo nuestra jurisprudencia que la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio de la tutela sumaria de la posesión antiguo interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. Nos encontramos ante una utilización sin consentimiento de su titular de una pared privativa por lo que procede estimar la demanda y revocar la sentencia.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación formulado por Dª. Claudia , conlleva la no imposición de las costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho y la imposición de las costas de la primera instancia a los demandados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Claudia el procurador D. Juan Carlos Santiago Díaz contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012 en el juicio verbal sobre acción para recobrar la posesión nº 112/2012 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Santa María de Guía (Las Palmas). SE REVOCA la misma quedando su fallo de la siguiente redacción.

ESTIMO la demanda formulada por el procurador D. Juan Carlos Santiago Díaz en nombre y representación de Dª Claudia , frente a D Benigno y Dª. Lidia a quienes CONDENAMOS a reponer la pared objeto de autos (del NUM002 piso de la CALLE000 nº NUM000 de Galdar situado en la finca del actor, colindado con la de los demandados) al ser y estado en que se encontraba con anterioridad al momento en que se instaló la tela asfáltica y las planchas metálicas y retirando los mismos en cuanto se apoyen en dicha pared. Apercibiéndoles que de lo contrarío se realizará a su costa por parte de la actora, así como a que se abstenga a realizar nuevos actos pertubatorios en la misma, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, por ser así de justicia.

2º.- No se hace pronunciamiento con relación a las costas de segunda instancia.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.