Sentencia Civil Nº 336/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 381/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/010949

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0010949

A.p.ordinario L2 381/2014-A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 876/2013 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CONGREGACION URSULINAS DE JESUS

Procurador/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/Abokatua: PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO

Recurrido/Errekurritua: Cirilo , Gumersindo y IÑIGUEZ DE HEREDIA CONSTRUCCIONES S.L.

Procuradora/Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

Abogado/ Abokatua: ALVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO y RAFAEL CARVALHO GONZALEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, han dictado el día veintinueve de diciembre de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 336/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 381/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 876/13 promovido por CONGREGACIÓN URSULINAS DE JESÚSdirigida por el Letrado D. Pedro Luis Elvira Gómez de Liaño y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la sentencia nº 147/14 dictada en fecha 21/07/14 , siendo parte apelada D. Gumersindo y D. Cirilo dirigidos por el Letrado D. Álvaro Vidal-Abarca del Campo y representados por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria y también como demandada ÍÑIGUEZ DE HEREDIA CONSTRUCCIONES, S.L.defendido por el letrado D. Rafael Carvalho González y representado por el procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 147/14 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la CONGREGACIÓN DE URSULINAS DE JESÚS, representada por el Procurador señor Pérez-Ávila Pinedo, debo condenar, y condeno a don Gumersindo y don Cirilo a indemnizar a la actora en la cantidad de 62.231,07 euros,más los intereses fijados en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Que debo absolver, y absuelvo, a don Carlos Alberto y a la mercantil IÑIGUEZ DE HEREDIA CONSTRUCCIONES SL de las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento.

En cuanto a las costas procesales, se estará a lo dispuesto en el Fundamento jurídico Quinto de esta resolución judicial.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONGREGACIÓN URSULINAS DE JESÚS,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24/09/14, dándose el correspondiente traslado a las demás por diez días para alegaciones, presentando, las representaciones de D. Gumersindo , D. Cirilo eIÑIGUEZ DE HEREDIA CONSTRUCCIONES, S.L. ,escritos de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes yrecibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27/10/14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites correspondientes, por providencia de 05/11/14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso la Congregación Ursulinas de Jesús ejercitó frente a la contratista Íñiguez de Heredia Construcciones, S.L.; los arquitectos proyectistas y directores de obra D. Gumersindo y D. Cirilo ; y, frente al arquitecto técnico director de la ejecución D. Carlos Alberto , acción indemnizatoria, reclamando 82.628'44 euros, por defectos constructivos e incumplimiento contractual en relación con el contrato de 1 de julio de 2003, sobre obras de reforma y ampliación del edificio propiedad de la actora sito en la calle Magadalena nº 8 de Vitoria-Gasteiz. La demanda se concreta en los daños y perjuicios derivados de la reparación del 'muro cortina' formado por paneles de vidrio, anclado a la fachada orientada al patio. Reclama los importes correspondientes a una factura por retirada de vidrios; factura por reparación y revisión de los anclajes de vidrios; factura por construcción y montaje de unas chapas protectoras para barandillas; sustitución del muro de cortina de vidrio por lona perforada; reparación de determinados elementos, informe técnico; y, daño estético: inversión fallida.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda frente a los arquitectos Srs. Gumersindo y Cirilo , desestimándola en su integridad respecto a los demás codemandados.

Frente a la sentencia se alza en apelación la demadante. Como motivos del recurso alega los siguientes:

1.- La estimación íntegra de la demanda frente a los arquitectos, Srs. Gumersindo y Cirilo , con imposición de las costas. En concreto reitera la estimación de la demanda en relación con los daños y perjuicios por perjuicio estético: inversión fallida; y, por el coste del informe técnico.

2.- Legitimación activa de la recurrente para el ejercicio, además de la acción contractual, de la acción por vicios ruinógenos derivada de la L.O.E. y ruina funcional, dado que la actora reintegró el importe de los daños a la actual propietaria del edificio y anteriomente arrendataria.

3.- Improcedencia de la imposición de costas respecto a la constructora y contratista al existir dudas de hecho y de derecho

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso reitera la reclamación, además del daño material reconocido en la sentencia de instancia, sobre el daño estético y funcional, que la actora estima en la suma de 18.060'97 euros. Incluye el perjuicio estético definitivo en la apariencia y configuración del edificio, el pago de un proyecto de ejecución y de una dirección de obra proporcionalmente fallidas, y la obligación y el coste añadido relativo al mantenimiento de la lona perforada, con una vida útil mucho más reducida que el muro cortina de vidrio. La cantidad reclamada representa el 5% del presupuesto de las fachadas.

La sentencia de instancia razona, en relación con la responsabilidad económica de la dirección facultativa y proyectista, que proyectó más atenta a la estética que a la funcionalidady que la instalación de un muro acristalado, sujeto por perfilería metálica a la salida de un callejón provoca un evidente 'efecto vela' que los arquitectos debieron prever, y previsto, dar a la fachada una solución técnica adecuada.

La consecuencia de tal defecto fue la necesidad de desmontar el vidrio de la fachada afectada y sus sustitución por una lona. El Juez de instancia razona sobre la valoración del daño lo siguiente: la testifical de quien fuera directora del colegio evidencia que la solución de la lona fue adoptada en pleno consenso con la dirección facultativa, por lo cual, de ese mismo consenso se desprende la adecuación y la necesidad de que sea ésta quien asuma su coste, así como el de todas las facturas reclamadas, directamente vinculadas con la reparación del daño, salvo la del informe técnico, imputable, en su caso, a costas procesales.

La solución pactada, si es que, desde que se instaló la lona hasta que se vendió el inmueble, afectó a la percepción estética de la arrendadora del edificio, algo que ha quedado lejos de acreditarse, no deja de ser una solución pactada entre quienes diseñaron mal, causando el daño, y la actora, su contraparte contractual.

No existe acreditación alguna de la existencia de un perjuicio y habrá de recordarse que los perjuicios indemnizables son los de transcendencia patrimonial (incluso en los daños morales), no la percepción, subjetiva y a posteriori, de que el señor Gumersindo , en quien se focaliza todo el proceso, proyectaba a la Congregación actora un edificio 'bonito', con un espectacular recubrimiento de fachadas acristalado, pero en el que ese recubrimiento, en una de esas fachadas, era, a todas luces, inadecuada para un patio de colegio .

Lo razonado por el Juzgador en relación a los daños que ahora son objeto del recurso tiene un razonable complemento en el hecho, resaltado asimismo en la sentencia, de que la actora cuando presentó la demanda ya no era propietaria del edificio, pues lo había transmitido por compraventa a una cooperativa denominada Colegio Urkide Ikastetxea, S.Coop., que adquirió la finca libre de cargas, sin que en el contrato conste la mínima referencia al hecho de que dos días después de su firma se iniciara por la anterior propietaria el presente proceso. Circunstancia que determinó la exclusión de la aplicación de LOE y la reducción de las acciones ejercitadas con la demanda a las derivadas de la relación contractual.

Como señala la S.TS. de 7 de marzo de 2005 , con cita de otra de 11 de noviembre de 2003 , en relación con el reconocimiento del daño moral indemnizable: El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial.

Doctrina aplicable al supuesto de autos, donde la recurrente reclama la indemnización de un perjuicio que no puede calificarse como daño moral, pues se trata de una pérdida estética y funcional cuya materialidad puede deducirse de hechos objetivos. Hechos que razonablemente se presentan fundados en la limitación del proyecto frustrado en relación con la fachada de autos, su pérdida de funcionalidad, mayor coste de mantenimiento y estética. Efectos del incumplimiento contractual que sin embargo, en los términos que expresa la sentencia recurrida, no aparecen suficientemente acreditados desde el momento que la transmisión de la propiedad se hace sin mención alguna a tales efectos del incumplimiento contractual, y por ello tampoco podemos tener por acreditado, cual refiere el Juzgador de instancia, que efectivamente tales hechos tuvieran relevancia en orden a la determinación del precio o concreción de las condiciones de la compraventa del edificio, habiendo asumido la actora en su momento la solución dada a la fachada, sustitución del vidrio, sin que conste reserva alguna, con lo cual el efecto de futuro, estético y mantenimiento, que tales hechos representan no se concretaron para la actora en un perjuicio real y acreditado de depreciación o de cualquier otra condición de gravamen, que afectara debidamente cuantificado a las condiciones de la referida transmisión de la propiedad.

Por ello el motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a los honorarios causados con el informe del Sr. Romulo , que la sentencia de instancia no incluye en la indemnizción al considerar que deben ser contemplados como gasto procesal y, en su caso, incluidos en el ámbito de las costas procesales.

Alega la recurrente que lo reclamado no son los honorarios correspondientes a la intervención en el juicio, sino la redacción del informe que considera necesario para diagnosticar en su momento las causas del desprendimiento de los paneles de vidrio y la solución adecuada, para poder decidir sobre la oportunidad de restitución de la fachada de vidrio o su sustitución por una de lona. Informe que fue decisivo para descartar la restitución del muro de vidrio y proceder al desmontaje del mismo, como solución técnica más adecuada.

Conforme resulta de los arts. 1.101 y 1.107 del Código Civil los daños de los que debe responder el obligado, como consecuencia de culpa contractual, son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

El informe referido fue emitido en el mes mayo de 2011, como consecuencia de la necesidad de encontrar las causas del desprendimiento de paneles de vidrio en la fachada de autos y establecer una solución técnica. Bajo ésa consideración y sin mención alguna al art. 335 LEC , el informe concluyó dictaminando sobre la necesidad de desmontar el muro de vidrio, tal y como se llevó a efecto, sustituyendo después ese muro-pantalla por otro de lona. La demanda se funda en el hecho de que efectivamente se ejecutó la reparación en los términos que propuso el perito mencionado, y por ello considera que se trata de un gasto no procesal, sino necesario para adoptar la decisión urgente de reparación y eliminación del riesgo.

El motivo se debe estimar. El informe cuyos honorarios de emisión constituye el objeto de reclamación, como perjuicio indemnizable, no se puede entender incluido en el concepto de gastos y costas procesales que refiere el art. 241 LEC , por cuanto es anterior al proceso y su utilidad relevante fue precisamente la prevención del riesgo y la solución del defecto. Todo ello sin perjuicio de su utilidad añadida en el juicio, pero lo reclamado no se refiere al coste de intervenciòn del perito en dicho acto, sino al gasto necesario y razonable derivado del incumplimiento cuya utilidad tuvo relevancia antes y al margen del proceso.

CUARTO.- La recurrente insiste en la procedencia de reconocer la responsabilidad de los demandados asimimo en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, pero lo hace sustancialmente en relación con las costas, pues entiende que existían dudas razonables de hecho y de derecho respecto a la posible responsabilidad de la contratista codemandada, y por ello no sería procedente la imposición de costas, aunque la demanda se desestime frente a Íñiguez de Heredia Construcciones, S.L..

Sin abundar acerca de la procedencia de las acciones reconocidas en la LOE en favor del 'propietario y terceros adquirentes' en cuanto efectivamente el promotor de la obra puede quedar, a tales efectos, claramente incluido en el concepto de 'propietario', debemos abordar directamente el motivo del recurso, centrado en la determinación de si procede la imposición de costas causadas frente a la codemandada Íñiguez de Heredia Construcciones, S.L..

Si bien la conclusión final del proceso sobre las causas y responsabilidad, en relación con el defecto constructivo que determinó la necesidad de sustituir el muro de vidrio con los daños consecuentes, es consentida por las partes y se concreta en la relación contractual de arrendamiento de obra y servicios que representan los prestados por los arquitectos superiores demandados, en su condición de proyectistas y directores de obra, también debemos tener en cuenta que la referencia normativa asumida en la sentencia de instancia se concreta en el art. 1591 del Código Civil , conforme al cual y la jurisprudencia, posteriormente recogida en la LOE, sienta bases suficientes para deducir la eventual responsabilidad de todos los agentes que concurren en el proceso constructivo y, además, su solidaridad pasiva en tanto no se descubran razones que permitan singularizar con exclusividad la de cualquira de ellos.

En el supuesto de autos, la llamada al juicio de la contratista se presenta razonable e incluso necesaria en orden a delimitar con plenitud las causas de la ruina y necesidad de sustitución del muro de vidrio, cuyo origen en un defecto de proyecto no descarta la eventualidad de una defectuosa ejecución que pudiera concurrir en la producción o agravación de los daños. Sin embargo no podemos entrar a valorar si realmente era procedente la acción frente a la contratista codemandada, pues tal pretensión no es objeto del petitum en la apelación.

Los informes técnicos y la necesidad del proceso para delimitar la responsabilidad revelan que la eventualmente exigible a la contratista revestía dudas de hecho y derecho, pues al margen de la imprevisión sobre el efecto vela, las propias alegaciones de los técnicos pueden dejar entrever una defectuosa ejecución. Por ello, aun acreditado que la contratista no incurrió en incumplimiento y por tanto quedó relevada de cualquier responsabilidad sin embargo, conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC , no proce imponer las costas a la actora.

Del mismo modo la parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobra las causadas con la apelación, como resulta del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA CONGREGACIÓN URSULINAS DE JESÚS FRENTE A LA SENTENCIA Nº 147/14 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 876/13 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SI BIEN AÑADIENDO LO SIGUIENTE :

1.- LA CONDENA DE PAGO IMPUESTA LOS DEMANDADOS SRS. Gumersindo Y CAMPO DEBE INCLUIR ASIMISMO EL IMPORTE DE 2.336'40 EUROS CORRESPONDIENTE A LOS HONORARIOS DEL INFORME TÉCNICO DE SR. Romulo .

2.- NO PORCEDE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA FRENTE A LA CODEMANDADA ÍÑIGUEZ DE HEREDIA CONSTRUCCIONES, S.L.

TODO ELLO, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0381-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.