Sentencia Civil Nº 336/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 365/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N.336/2014

Barcelona, 20 de mayo de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 365/2013

Divorcio ( Art.770 - 773 LEC ) n. 831/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Cerdanyola del Vallès

Apelante: Justa

Abogado: Joan Álvarez Obiols

Procurador: Andrés Carretero Pérez

Apelado: Jenaro

Abogado: Mª Luz Fernández

Procurador: Susana Manzanares Corominas

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Andrés Carretero, en nombre y representación de Doña Justa , contra Don Jenaro , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, disponiendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la disolución de su matrimonio, al margen de las que operan por ministerio de ley, las siguientes: 1ª) Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Rodolfo y con cargo al padre €325 mensuales que será pagada por el padre, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya a nivel estatal. Además de la pensión cada progenitor pagará por mitad los gastos extraordinarios de y de sanidad no cubiertos estos últimos por la seguridad social, previo acuerdo de las partes en cuanto a su conveniencia y necesidad para el hijo. 2ª) Se atribuye la vivienda y ajuar familiar a la Sra. Justa y al hijo común, junto con el ajuar doméstico existente en ella, mientras el hijo mayor de edad conviva en la misma y dependa económicamente de sus progenitores mientras dure la guarda y custodia a su favor de los menores. 3ª) No procede atribuir el uso de la segunda residencia. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas'

.

A solicitud de la parte actora se dictó, en fecha 30 de enero de 2013, auto de rectificación de errores de transcripción de la sentencia.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, en el que alega la incongruencia de la sentencia que se recurre por alteración de la 'causa petendi', por el hecho de que ambos litigantes en sus respectivos escritos de alegaciones estuvieron de acuerdo en relación con lo que consideraron gastos extraordinarios, por lo que al no resultar una cuestión controvertida entre las partes, ninguna objeción debería hacer la sentencia sobre este particular. En segundo lugar, solicita la parte recurrente que se fije en €448.39 mensuales la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, alegando que esta cantidad es la que mejor se ajusta a la situación actual de ambos progenitores teniendo en cuenta la reducción de ingresos sufrida por la parte actora.

TERCERO.- Habiéndose conferido traslado del recurso interpuesto a la parte contraria por el plazo legalmente previsto, la misma se opuso a los motivos alegados en el recurso. En primer lugar, en relación con la incongruencia de la sentencia considera la parte apelada que en la sentencia se establece una cuantía de la pensión de alimentos comprensiva de todos los gastos que se incluyen en este concepto, rechazando la propuesta formulada por la parte demandada, pero sin que incurra en incongruencia con lo solicitado por las partes. Respecto de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos se opone al recurso de apelación solicitando que se confirme la cuantía establecida en la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 22 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallès alegando, en primer lugar, incongruencia de la misma con las peticiones de las partes, por cuanto que existía acuerdo entre ambas partes en relación con el contenido de los gastos extraordinarios, los cuales deberían comprender, a diferencia de lo que se indica en la sentencia, los gastos de estudios formativos, matrículas, material y en general todos los derivados de los estudios, ya sean ciclos formativos o superiores, tales como la Universidad, así como los gastos médicos que no estén cubiertos por la mutua médica o seguridad social, tales como ortodoncia, gafas, lentillas etc...

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2013 , con cita de otras sentencias anteriores '...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica'. De esta forma, como indica el TSJ de Catalunya, en su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013 , la congruencia no se evalúa por los razonamientos o la argumentación contenida en la sentencia, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia.

En este caso la parte actora solicitó en su demanda el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo de €442 mensuales desde la presentación de la demanda y el pago por mitad de los gastos extraordinarios de formación del hijo, de las actividades extraescolares y de salud, no cubiertos por la seguridad social, también con efectos desde la presentación de la demanda, incluyendo dentro de la cuantía de la pensión de alimentos los gastos del colegio, la matrícula, los libros, entre otros. La parte demandada, en cambio, solicitó en su demanda que se fije una pensión de alimentos de €200 al mes y además la mitad de los gastos de educación del hijo, así como los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada. La parte demandada amplía el concepto de gastos extraordinarios a los gastos de estudios formativos, matrículas y material y en general todos los derivados de los estudios ya sean ciclos formativos o superiores. En su contestación a la demanda formulada por el Sr. Jenaro la parte actora manifiesta su conformidad con el contenido de los gastos extraordinarios que propone el demandado, sin embargo, el mismo no excluye de la cuantía de la pensión de alimentos los gastos de escolaridad del hijo, que los continúa computando como gastos ordinarios para cuantificar la pensión de alimentos que solicita.

La sentencia da respuesta a las solicitudes formuladas por ambas partes en relación con el establecimiento de la pensión de alimentos y la forma de contribuir a los gastos extraordinarios del hijo y es congruente, en este sentido, con las demandas de ambas partes. Pero es que, además, en relación con esta cuestión debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 237-1 y 237-10, del CCCat ., referidos al contenido de los alimentos y el cumplimiento de la obligación de alimentos. A este respecto esta Sala ha afirmado en las sentencias de fechas 22 de enero de 2013 ; 12 de febrero de 2013 y 29 de mayo de 2013 , entre otras, que debemos desglosar aquellas necesidades del descendiente común de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario. Es decir, el gasto extraordinario es por naturaleza imprevisible, su concepto indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso. Dentro de dichos gastos cabe a su vez diferenciar aquellos que son necesarios, en cuyo caso no requieren previo consentimiento porque al ser 'necesarios', o sea que forzosa o inevitablemente han de suceder, no cabe discutir su procedencia y ambos progenitores deberán asumir su coste ( sentencia de esta Sala de fecha 21 de junio de 2012 , entre otras), de aquellos que no reúnen tal condición que requieren recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera. Quiere ello decir que aquellas actividades o gastos existentes y asumidos por la familia, en tanto son previsibles, no tendrían la naturaleza de extraordinarios y en este sentido quedarían englobados dentro de la pensión de alimentos mensual, mientras que quedarían fuera aquellos otros gastos no previstos que exigirían el previo consenso entre ambos progenitores. La sentencia recurrida aplica correctamente lo establecido en los anteriores preceptos.

SEGUNDO.- La parte actora recurre la sentencia de fecha 11 de enero de 2013 también en relación con la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la misma, y alega, entre otras consideraciones, que la madre ha disminuido sus ingresos, habiendo aportado prueba documental al acto de la vista que no fue admitida y ha solicitado que se fije la pensión de alimentos en la cuantía de 448.39.- euros, no pudiendo, sin embargo, admitirse el incremento que se realiza en el recurso respecto de la cantidad solicitada en la demanda y que asciende a 442.- euros en concepto de pensión de alimentos del hijo, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 412.1 en relación con la inalterabilidad del objeto del proceso.

Examinada toda la prueba aportada se estima que la sentencia apelada ha incurrido en error de valoración de la prueba al examinar el conjunto de los factores de condicionan la cuantía de la pensión de alimentos; pues, si bien la carga de probar sus ingresos corresponde a la parte que los alega, -en virtud de las normas que sobre carga de la prueba establece el artículo 217 de la LEC -, y la prueba documental aportada por la actora al acto de la vista de primera instancia, que fue inadmitida, -consistente en demanda de empleo efectuada en el mes de noviembre de 2012 y nómina correspondiente al mes de diciembre de 2012, que hace referencia a un ERE-, no acreditan suficientemente que haya tenido lugar una modificación de las circunstancias económicas de la parte actora, ni, en su caso, la entidad y permanencia de esta modificación, -pudiendo, en cambio, haberse aportado por la parte actora mayor información relativa al cambio de circunstancias económicas alegado-; sin embargo, para la cuantificación de los alimentos que realiza la sentencia recurrida, no se ha tomado en consideración el incremento de los gastos de educación del hijo que ha tenido lugar con posterioridad al auto de medidas provisionales, y que se acredita mediante la aportación de la matrícula del curso académico 2012/2013, que asciende a un total de €2292.82. Por ello y teniendo en cuenta que en la fecha de la interposición de la demanda el hijo acudía a un colegio público siendo los gastos de formación del mismo inferiores, procede incrementar la cuantía de la pensión de alimentos y establecerla en la cantidad de €400 al mes, incluyéndose en esta cantidad todos los gastos ordinarios del hijo, también los de educación, es decir, matrícula, libros, transporte y material, necesarios para los estudios universitarios del hijo.

Por último, debe tenerse en cuenta que en aplicación de la doctrina del TSJC la sentencia no tiene efecto ex tunc, sino ex nunc ( sentencias de 14 de octubre de 2009 ; 26 de septiembre de 2011 y 20 de febrero de 2012 ).

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil , habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, no procede condenar en costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Cerdanyola del Vallés , y se fija en €400 al mes la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre para el hijo Rodolfo , manteniéndose íntegramente los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477 el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.