Sentencia Civil Nº 336/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 307/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00336/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 307/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P.ORDINARIO Nº 260/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 307/2014, en los que aparece como parte APELANTES/DDAS/RECONVINIENTES: -DÑA. Aida -, con DNI Nº NUM000 , -DÑA. Elisabeth -, con DNI Nº NUM001 , y domicilio en DIRECCION001 , lugar de DIRECCION000 Nº NUM002 -Miño. A Coruña, representadas por la Procuradora Sra. CAGIAO RIVAS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a PEREIRO CAHAZA; y como APELADA/DTE/ NOPERSONADA: -DÑA. Susana -, con DNI. Nº NUM003 , Sucesora procesal del fallecido D. Millán , con domicilio en el lugar de DIRECCION000 Nº NUM004 - Miño A Coruña, sobre Reclamación de dominio y serventía.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 8-4-14, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de BETANZOS , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Susana representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Picatoste Leis y asistida del Letrado D. Diego José Matos Fariña, contra Dª Aida y Dª Elisabeth , representados por la procuradora de los Tribunales Dª Amparo Cagiao Rivas y asistidas de la Letrada Dª María Belén Fuentes Salorio, DEBO DECLARAR Y DECLARO que:

Que entre las parcelas NUM007 y NUM006 se modificó la serventía existente, reduciéndose su anchura a 60 cm para servir de paso a pie que subsiste en la actualidad, terminando en la puerta del garaje existente en la parcela NUM006 del demandante.

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas a que derriben el muro que invade e inutiliza la serventía en el tramo que discurre entre su finca (parcela NUM007 ) y la finca de la actora (parcela NUM008 ) y que repongan el camino a su estado inicial, dejándolo con las mismas características que tenía antes de su construcción; y a que eliminen, asimismo, los obstáculos que han colocado en el tramo existente como paso a pie entre las fincas NUM006 y NUM007 , absteniéndose en el futuro de llevar a cabo cualquier conducta que contravenga lo establecido en la presente resolución

Todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Dª Aida y Dª Elisabeth , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Cagiao Rivas.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 11-7-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Cagiao Rivas, en nombre y representación de Dª Aida y Dª Elisabeth , en calidad de apelantes/ddas/reconvinientes y se tiene por parte como apelada/dte/no personada a Dña. Susana . No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 21-7-14 se señaló para votación y fallo el 28-10-14.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Concluye la resolución de instancia con la estimación de la demanda e imponiendo las costas causadas a los demandados; alzándose contra la citada resolución estos últimos por entender que la misma ha infringido la doctrina Jurisprudencial sobre el régimen de litisconsorcio; ha incurrido en vicio de incongruencia omisiva con vulneración del art. 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial , y error en la interpretación de la prueba practicada, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada, se desestime la demanda principal y se estime la reconvencional y subsidiariamente se estime la concurrencia de la falta de litis consorcio pasivo necesario se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento procesal de la audiencia previa con imposición de las costas causadas al demandante- apelado; a lo que se opone este último solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- En primer lugar se entrará a examinar si procede o no el apreciar la excepción de litis consorcio pasivo necesario pues de resultar necesario no procedería el analizar la cuestión de fondo planteada.

Sostiene el recurrente que es necesario llamar a juicio a D. Moises por hallarse afectado por la serventía y sin embargo no es traído al Juicio, lo que debería ser apreciado de oficio.

En el caso presente tal excepción no ha de apreciarse y ello porque como dispone el art. 77 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 'si algún titular de los colindantes acreditara la adquisición exclusiva de la parte del paso o camino que discurre sobre su propiedad, quién alegue la existencia de serventía habrá de probar su constitución, que podrá ser declarada frente al que se opone al paso, en beneficio de la Comunidad, sin necesidad de intervención de los demás cotitulares, quienes se aprovecharán de las resoluciones favorables sin que los perjudiquen las adversas'.

El Sr. Moises ha intervenido en el presente proceso como testigo, siendo conocedor de su estado, de su contenido y finalidad y sin embargo no creyó oportuno el intervenir, facultad que le viene reconocida en el art. 13 de la L.E.C . La acción ha de ser dirigida frente al que le deniegue el paso, sin necesidad de traer a juicio al resto de titulares, respecto a los que les beneficiará las resoluciones favorables mientras que las desfavorables no les perjudicarán, no puede por tanto concluirse que la relación jurídico-procesal se encuentra mal constituida y apreciar la existencia de la excepción procesal de falta de litis consorcio pasivo necesario, por lo que ha quedado expuesto, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se alega asimismo por el recurrente que la resolución apelada incurre en vicio de incongruencia omisiva toda vez que la parte demandada al tiempo que da contestación a la demanda contra ella formulada, interpone demanda reconvencional contra los actores principales, sin que la sentencia apelada haga mención a la misma, infringiendo de este modo el art. 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial .

Efectivamente en la parte dispositiva de la sentencia no se hace mención alguna a la demanda reconvencional, si bien de su lectura, se deduce que se estima la demanda principal y en consecuencia se desestima la demanda reconvencional.

No se aprecia la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada, cuando como ocurre en el caso presente, el silencio judicial puede interpretarse como una desestimación implícita ( STS, entre otras: 6-11-2003 y 13-05-2005 ) además de la lectura de dicha resolución se llega al convencimiento que se trata de un error o simple omisión en la parte dispositiva, puesto que a lo largo de la fundamentación jurídica se está haciendo referencia a la demanda reconvencional y así concretamente en el fundamento jurídico segundo expresamente se hace referencia a que 'la estimación de la acción declarativa de dominio sobre la finca denominada ' DIRECCION002 o DIRECCION003 ' ejercitada por la actora, conlleva la desestimación de la acción reivindicatoria sobre la misma finca ejercitada en la demanda reconvencional por las demandadas 'para más adelante añadir 'En conclusión, lo expuesto hasta ahora lleva a estimar la acción declarativa de dominio sobre ' DIRECCION002 o DIRECCION003 ' y consecuentemente la desestimación de la acción reivindicatoria sobre la misma finca...

No se aprecia por tanto la alegada incongruencia omisiva, por lo que ha quedado expuesto, extremo que bien pudo haberse solicitado con una simple aclaración o complemento ( art. 214 y 215 L.E.C .).

CUARTO.-En cuanto a la existencia de error en la interpretación de la prueba practicada, dicho extremo tampoco puede prosperar, toda vez que sería hacer prevalecer el criterio parcial y subjetivo que de las pruebas realiza el recurrente sobre el objeto e imparcial que lleva a cabo el juzgador de instancia.

Ha de concluirse con la actora que en el procedimiento ésta mediante la aportación de pruebas (en especial la documental y testifical) ha probado la concurrencia de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de las acciones que ejercite, la acción declarativa y la acumulada de sentencia frente a los demandados, cumpliendo así con la carga probatoria exigida ( art. 217 L.E.C .), extremos que no han quedado desvirtuados por las pruebas practicadas a instancia de los demandados, como se verá.

Previamente al análisis del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, es necesario realizar una consideración referente a que el actor en su demanda ejercita dos acciones: la acción declarativa de dominio sobre una finca y la declaración de su serventía; señala reiterada Jurisprudencia que la protección del dominio se hace valer a través de diversas acciones, la reivindicatoria, la declarativa de dominio y las servidumbres. Las dos primeras requieren dos requisitos iguales, a saber, la existencia de título de propiedad, que ha de ser debidamente acreditado, y la identificación clara de la finca a través de los datos de su superficie y linderos. La diferencia entre ellas únicamente se produce respecto al tercero de sus presupuestos, ya que mientras que en la reivindicatoria se precisa que el demandado posea o detente el predio, (S. 15.02.90, 24.01.92, 30.10.97, 22.11.02 y 12.07.06 entre otras) en la declarativa no se exige este requisito sino solamente que se discuta la existencia o el alcance de la propiedad (S. 14.03.89, 19.02.98, 23.03.01...etc).

La identificación exacta de la finca. Debe acreditarse con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no puede dudarse cuál es la que se reclama (Ts. 4 de noviembre de 1993, y 27 de enero de 1995).

Identificación que se desarrolla en un doble aspecto: El documental, en el que debe fijarse con claridad y precisión los linderos y cabida; y el práctico, que se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere (Ts. 9 de junio de 1982). Sin olvidar que la situación y linderos, más que la cabida, es lo que identifica la finca; siendo resumen de las exigencias jurisprudenciales que no debe caber duda de qué al que se refieren los títulos, lo que hace necesario un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en la titulación presentada. Y la detención o posesión injusta por el demandado, bien por carecer de título, bien por ser de inferior categoría al que ostenta el reivindicante.

A través de la prueba documental aportada por el actor ha quedado acreditado que la finca a que se refiere la demanda ha sido trasmitida por sus antepasados, los que vienen poseyendo desde el año 1940, aparte de que a su favor han acreditado si ello no fuese suficiente que ha transcurrido el plazo necesario para su adquisición a través de la Usucapión (partición del padre año 1992 y del bisabuelo año 1940), en las que se menciona la finca cuya declaración de dominio aquí se solicita.

Para la adquisición de la misma a través de la prescripción adquisitiva es necesario que se venga poseyendo en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, durante 30 años (art. 1941 y 1959 Cg. Civil).

Concurren en el caso presente los requisitos mencionados, puesto que a través de la prueba documental unida a autos, el actor ha probado que sus causantes han venido poseyendo la finca litigiosa desde el año 1940 hasta que le fue a él trasmitida, por su padre (documento Nº 1) el que lo recibió de sus causantes, desde que en el año 1940 pertenecía a su bisabuelo (doc. Nº 6 unido con la demanda).

Dicha posesión ha quedado probado que ha sido realizada de manera pública, pacífica e ininterrumpida, como vienen a declarar los testigos que prestaron declaración en el juicio, los que tienen conocimiento de ello por la edad avanzada que les permitió apreciar los hechos directamente, reconociendo éstos que la finca litigiosa siempre perteneció a la familia de los Susana Millán (parte demandante) incluso el testigo Sr. Ángel Daniel al prestar declaración, reconoce ser hijo de la persona que vendió las tierras a los demandados y la porción de terreno litigiosa nunca perteneció a su familia, siempre fue de los Susana Millán y en ello coinciden los restantes testigos, incluso la propuesta por los demandados Dña. Regina , explica el motivo por el que reconoció siempre a los Millán Susana como propietarios del terreno litigioso.

Siendo muy significativo el hecho que cuando los demandados procedieron a cerrar su propiedad, dejasen fuera el terreno, ello es un claro signo demostrativo de que entendían que no les pertenecía, lo cual está en contradicción con lo afirmado por el perito que al describir los lindes del terreno, dice linda al Este y Oeste con camino de carro público, si bien a pesar de dicha afirmación ello ha quedado desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas, en definitiva a través de las pruebas practicadas, con excepción de la mencionada, los actores han probado que el terreno litigioso les pertenece.

QUINTO.-El extremo referente a la serventía es combatido por el recurrente, por un lado porque en el Acta levantada a consecuencia del reconocimiento judicial efectuado ninguna referencia realiza respecto a la misma lo que vulnera el contenido del art. 358-1 de la L.E.C ., de su lectura se deduce que ninguna observación respecto a la misma llevada a cabo por la Juez 'a quo' contiene, sin embargo ello no puede entenderse como una vulneración del precepto legal citado, máxime cuando en la propia sentencia apelada la juzgadora hace mención expresa al reconocimiento judicial practicado por ella misma, (fundamento jurídico tercero), la ausencia de referencia a ello debe entenderse como una simple omisión que no afecta a la validez de la prueba.

Ha quedado probado por los medios de prueba practicados que la serventía existía antes del año 1971 la cual partiendo del camino público su trayectoria discurría entre predios propiedad de la parte demandante y demandada así como otro de D. Moises , hasta que también terminaba desembocando en otro camino público.

En el año 1971 se toma un acuerdo entre las partes consistentes en modificar el trazado de la serventía y eliminar parte de su trazado momento en que el padre de los demandantes abre una puerta en el garaje con acceso al paso a pie, existente entre las parcelas Nº NUM007 y NUM006 y de paso a la Nº NUM008 , situación que es respetada por la demanda demandada hasta el punto que cuando proceden a cerrar la finca de su propiedad respecten el mismo dejándolo fuera del cierre. Sin embargo en el año 2009 los demandados al construir un muro impiden el paso también existente entre las parcelas Nº NUM007 y NUM008 , quedando esta última finca sin acceso.

Todo ello, hay que ponerlo en relación con la doctrina Jurisprudencial de la doctrina de los actos propios, que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio ( STS, entre otras: 20-02-2003 y 28-10-2005 ). Durante el período de tiempo tan largo señalado, los demandados han venido demostrando una clara aceptación de la situación creada respecto a la modificación de la serventía, como ha quedado expuesto, hasta que con la construcción del muro muestran su disconformidad, lo cual supone una auténtica contradicción, estando por ello vinculados a su actitud anterior.

En este sentido se pronuncia la sentencia apelada, por lo que el recurso de apelación contra esta formulado debe ser desestimado, manteniéndose el contenido de la resolución apelada, si bien con la precisión de que se estima la demanda principal y se desestima la demanda reconvencional, pues la mención a esta última por error no se incluyó en la resolución apelada, si bien de los propios términos en que se pronuncia la misma, se deduce fácilmente su desestimación.

SEXTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta alzada son de preceptiva imposición al recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 8 de Abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Betanzos , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 260/12, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.