Sentencia Civil Nº 336/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 688/2013 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 688/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 842/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 336

Barcelona, a catorce de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 688/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2013 en el procedimiento nº 842/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat en el que es recurrente IDR FINANCE IRELAND LIMITEDy apelado Don Cayetano , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON CARLES FERRERES VIDAL, en nombre y representación de la entidad KUTXABANK, S.A., contra DON Cayetano , absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.

Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-RESUMEN DE ANTECEDENTES.-

La parte actora, Kutxabanc s.a., concedió a D. Cayetano , el 2 de diciembre de 2008, un préstamo personal por la cantidad de 8.167,54 euros, y cuyas condiciones se recogen en la póliza que obra a folios 14 a 17.

Alega la parte actora en su demanda que incumplidas por el demandado las obligaciones dimanantes del contrato de préstamo, ésta se vio obligada a cerrar la cuenta de préstamo arrojando a fecha 21/04/10 un saldo a su favor de 8.359,48 euros, que es la cantidad cuyo abono reclama en la demanda.

La parte actora aporta como Doc. 2 (folio 18 a 20) extracto de los cargos y abonos de la cuenta núm. NUM000 , conforme al cual se pretende acreditar el incumplimiento del contrato por parte del demandado, reflejando el saldo final referido.

El demandado fue declarado en rebeldía y no contestó la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Kutxabank, S.A., contra Don Cayetano , por incumplimiento contractual al considerar que el número de cuenta en la que el prestatario demandado, domicilió el pago en la cuenta nº NUM001 y el número de cuenta ( NUM000 ) que consta en el extracto presentado no son coincidentes, y, por tanto, considera que no ha resultado probado incumplimiento alguno por parte del demandado.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora e interesa la revocación de la misma, alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDA.-Asiste la razón a la entidad bancaria recurrente, por cuanto del extracto aportado se refleja claramente que la cuenta que figura asociada al préstamo es donde constan todos los apuntes de la vida del préstamo tanto positivos como negativos y otra cosa es la cuenta donde se domicilien las cuotas desde la que se realizan las transferencias para el pago del mismo y así consta realizado en fechas 12-5-09, 15- 6-2009 y 13-4-10. Por tanto, de la documentación aportada se extrae perfectamente el incumplimiento de la parte demandada y la prueba del mismo.

TERCERO.-Acreditada la deuda y el impago de la misma, debemos plantearnos el examen de oficio de determinadas cláusulas del contrato de préstamo, habida cuenta que en la instancia no han sido examinadas y en esta alzada el demandado no ha comparecido.

Si bien el artículo 456.1 LEC prohíbe introducir en la segunda instancia cuestiones no suscitadas en la primera, no es menos cierto que el análisis de la posible existencia de cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor es siempre revisable de oficio, aunque las partes nada hubieran alegado, como sería el caso. A ello hay que añadir la reciente Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias citadas de forma pormenorizada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9-5-2013 , junto a su Auto de aclaración del siguiente 3 de junio), que obliga a los Tribunales no sólo a examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, sino igualmente a declararlas, igualmente de oficio, nulas de pleno derecho.

Así pues, en cuanto a la condición general cuarta, referida al vencimiento anticipado en caso de impago de alguna de las cuotas o plazos vencidos, debe decirse, que es prácticamente unánime la afirmación de la validez del pacto por el que el prestamista puede declarar vencido anticipadamente el crédito en caso de incumplimiento del deudor, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011 ).

La controversia surge en relación con los límites de ese pacto y sobre todo con su modo de ejercicio.

La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario /acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC , ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista. Ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a 'incumplimientos irrelevantes', según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.

La relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con 'la duración y la cuantía del préstamo ' (epígrafe 73).

La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta reiteración en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario. Sin embargo, esta regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC , inserto en la regulación de 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados') despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.

Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias ( STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013 ) y puesto que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que 'el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional',no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC , tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible 'desequilibrio importante' en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida.

Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos o créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores -como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada -incluso de oficio- desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.

En el caso enjuiciado cabe descartar un ejercicio abusivo de la facultad de vencimiento anticipado, ya que se cumple el presupuesto de todo vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor: carácter esencial del incumplimiento debido a la persistencia y gravedad de los impagos.

En efecto, D. Cayetano no ha abonado ninguna de las cuotas de amortización devengadas desde junio de 2009 hasta que después de nueve impagos consecutivos ingresó 87,43 euros el 13 de abril de 2010, por lo que en la fecha del vencimiento anticipado (21 de abril de 2010) adeudaba 57 mensualidades de un total de 60 de importe 161,92 euros y 7.925,38 euros de capital de un total de 8.167, 54 euros. La escasa prueba practicada al respecto no permite establecer que el banco prestamista se prevaliera de la angustiosa necesidad de crédito por parte de D. Cayetano , dada su situación de rebeldía. En tales circunstancias el vencimiento anticipado del contrato decidido por KUTXABANC, S.A. no es en absoluto desproporcionado ni por consiguiente abusivo.

CUARTO.-Intereses Moratorios.

Cosa distinta ocurre con la cláusula contenida, en la condición general primera, en la que se pacta un interés de demora de 17,250 puntos porcentuales y en la misma cláusula se pacta como interés remuneratorio el 7,050%.

Al respecto debe tenerse en cuenta que en fecha de 22 de abril de 2015, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia fijando doctrina y en la que haciendo un repaso de las diversas normas a tener en cuenta, señala:

'(...) Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

_ En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

(...)

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

_ La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

_ Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

En definitiva, deben seguirse los criterios fijados como doctrina jurisprudencial: 'En los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

Por tanto, en el presente caso, 10 puntos por encima del interés remuneratorio, es muy superior al criterio establecido por el Tribunal Supremo, por lo que debe ser declarada nula cláusula primera con referencia al interés moratorio.

QUINTO.-En cuanto a la consecuencia de dicha abusividad y la posible integración del contrato, admitida la prevalencia de la legislación comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, existe una reiterada jurisprudencia comunitaria que pone de manifiesto que la cuestión de que tratamos es de orden público, que aún no habiéndose alegado la abusividad de una cláusula, corresponde al tribunal examinar de oficio el contenido contractual, y, si alguna cláusula es juzgada abusiva, debe ser declarada nula y expulsada del contrato sin que quepa al tribunal su integración o moderación a límites de no abusividad (v. sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009 -asunto Asturcom -, de 17 de diciembre de 2009 -asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985-, de 9 de noviembre de 2010 - asunto Pénzügyi Lízing-, de 14 de junio de 2012 -asunto C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 - y de 30 de mayo de 2013 -asunto C 488/11-). No obstante, como también viene resolviendo esta misma Sección de forma reiterada sí que procede por imperativo legal, en concreto, por aplicación del art. 1.108 del Código Civil , el devengo del interés legal desde la fecha del primer requerimiento al deudor, que al no constar otro previo en las actuaciones, será el del requerimiento de pago realizado en el procedimiento ordinario, incrementándose en dos puntos desde el dictado de la sentencia de primera instancia ( art. 576 LEC ).

SEXTO.-En definitiva, estimando el recurso de apelación, la sentencia recurrida ha de ser revocada y estimada parcialmente la demanda en cuanto a la cantidad de 8.192,97 Euros (OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS), si bien con respecto a los intereses de demora que correspondan se computarán al tipo de interés legal del dinero, sin perjuicio de los intereses resultantes de la aplicación del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-Siendo parcial la estimación de la demanda (no se estima la pretensión relativa a los intereses de demora) y de conformidad con lo establecido en el art. 394.2 LEC , no procede efectuar una especial declaración sobre las costas devengadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta alzada, al haber sido estimado, al menos en parte, el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IDR FINANCE IRELAND LIMITED contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2013 dictada en el procedimiento ordinario núm. 842-2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Esplugues de Llobregat, SE REVOCA la indicada resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda y CONDENAR a D. Cayetano al pago de la suma de 8.192,97 Euros (OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS), más los intereses de demora devengados, calculados al tipo del interés legal del dinero.

No se efectúa una especial declaración sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.