Sentencia Civil Nº 336/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 253/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000253/2014

NIG: 3800642120120007407

Resolución:Sentencia 000336/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0001493/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Jose Antonio Jorge Tomas De La Guardia Diaz Jose Luis Salazar De Frias De Benito

Apelante Bárbara Maria Bello Reyes Joaquin Cañibano Martin

SENTENCIA

Rollo nº 253/2014

Autos nº 1493/2012

Jdo. de Primera Instancia nº 5 de Arona

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 10de junio de dos mil quince.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona en los autos de Divorcio Contencioso nº 1493/2012, seguidos a instancia de D. Jose Antonio , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González y asistido por el Letrado D. Jorge Tomás de la Guardia, contra D. ª Bárbara , representada por D. Leopoldo Pastor Llarena y asistida por la Letrada D.ª María Bello Reyes; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado JuezD. Sergio Calle Pérez, dictó sentencia el 18 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D.Buenaventura Alfonso González en representación de D. Jose Antonio DECLARO DISUELTO POR CAUSA LEGAL DE DIVORCIO el matrimonio formadopor los cónyuges D. Jose Antonio y Dña. Bárbara ,que contrajeron el día 13 de junio de 2009, con los efectos inherentes a supronunciamiento.

Queda disuelta la sociedad legal de debiendo los cónyuges proceder a suinventario y liquidación.

Dispongo asimismo las siguientes medidas definitivas que deberán regir enlo sucesivo las relaciones parentofiliales con la hija en común menor de edad, Flora :

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre en cuyacompañía queda, siendo atribuido conjuntamente el ejercicio de la patria potestad.

No procede establecer régimen de visitas a favor del padre.

En concepto de pensión alimenticia en favor de la hija menor, se estableceque el padre, dentro de los diez primeros días de cada mes abone a la madre lacantidad de 150 euros de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal,actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones queexperimente el I P.C publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios queen relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

Sin declaración expresa en cuanto a las costas ocasionadas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de junio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que declaró la disolución del matrimonio por divorcio de las partes y acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor, así como no establecer régimen de visitas a favor del padre, se interpone recurso por la parte demandante mostrando su disconformidad con la resolución en el sentido de interesar la elevación de la cuantía por pensión alimenticia a la de 200 euros, sosteniendo que la señalada en la instancia es totalmente insuficiente para atender a las necesidades económicas de la menor.-

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Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición pero impugnado la sentencia en el sentido de interesar se establezca un régimen de visitas, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es por tanto el objeto del recurso principal la cuantía señalada por el juzgadora quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho que resultan del muy escaso material probatorio practicado, a saber, que es uno la hija menor de edad, que en próximas fechas cumplirá los 4 años de edad como nacida el NUM000 de 2011, respecto de la cual ninguna necesidad especial se ha constado que no sean las propias y normales de una menor de esa edad.- En cuanto a los ingresos económicos del progenitor no custodio se desconoce absolutamente cuáles puedan ser sus ingresos, siendo que en el Auto de medidas provisionales previas de fecha 31 de julio de 2012 se acordó la cantidad de 150 euros mensuales.-

Ponderando estos escasos elementos probatorios, y no siendo en absoluto de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la suspensión de la pensión por cuanto no ha sido instado, este Tribunal concluye que el juzgador de instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba; la parte recurrente se limita a afirmar que la referida cantidad no es suficiente para atender las necesidades de la menor, pero sin justificar este extremo.- Por ello, debe acudirse a las últimas resoluciones de este tribunal que ha establecido el mínimo vital, esto es, aquel que debe en todo caso señalarse para que pueda atenderse a las necesidades de vestido, educación, alimento, etc., que un menor de esta edad precisa, y que se ha reiteradamente fijado en la cantidad de 150 euros, por lo que procede desestimar el recurso.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la denegación de fijación de un régimen de visitas debe acudirse como doctrina general al criterio sobre esta materia fijado por esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 27 de mayo de 2011 , en virtud de la cual el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.- Por lo tanto, solo es el interés de los hijos el que debe considerarse al establecer los derechos de visitas3 ( artículo 92.2 del Código Civil y Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas).- Atendiendo siempre a este supremo interés son los tribunales de justicia lo que deben concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc..- Y siempre teniendo presente que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 LEC y 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil ) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.-

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos lo primero advertir que ciertamente las circunstancias manifestadas en la resolución de instancia (incomparecencia del demandado e ignorarse sus circunstancias) dificultaban la posibilidad de fijar un régimen de visitas, lo que se acentúa ateniendo a la corta edad de la menor o que la parte haya estado ingresado en el centro penitenciario de Tarragona (folio 164 de autos).- Pero también consta que en abril de 2014 reside en Arrecife, lo que implica que este Tribunal tiene ya datos para poder determinar un régimen de visitas, cuya total supresión solo procede en supuestos muy graves que en el caso de autos no se han acreditado.- Pero ello no quiere decir que este Tribunal ignore todos los elementos que se han expuesto, por lo que procede establecer un inicial restringido régimen de visitas consistente en todos los domingos desde las 10 a las 18 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el el domicilio materno. No aparece oportuno en este momento procesal ante la carencia de datos sobre las relaciones paterno filiales establecer ni un régimen más amplio ni uno progresivo, de forma que sea en su caso y en el oportuno procedimiento de modificación de medidas donde pueda ampliarse si se constatare que la evolución de aquella y el beneficio de la menor lo aconsejare, procediendo, así, estimar parcialmente la impugnación presentada.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la especial naturaleza de este procedimiento y las cuestiones planeadas, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en cuanto al recurso ni las de la impugnación al ser parcialmente estimado.-

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Bárbara , y estimar parcialmentela impugnación formulada por la representación deD. Jose Antonio ,contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en elúnico sentido dereconocer a favor del padre, en su condición de progenitor no custodio, un régimen de visitas de todos los domingosdesde las 10.00hasta las 18.00 horasrecogiéndoy reintegrándo a la menorenel domicilio materno,sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

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Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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