Sentencia Civil Nº 336/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 197/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00336/2015

SENTENCIA Nº 336/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a veintiuno de julio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 951/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 197/2015, en los que aparece como parte apelante, C.P. DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, D. RAUL JIMENEZ ALFARO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CRESPO JORDAN, y como parte apelada, VAYPA GESTION S.L., D. Torcuato , ambos en situación procesal de rebeldía; y D. Andrés , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA , asistido por el Letrado Dª MARÍA ANGEL FANLO BASAIL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha 11 de febrero de 2015, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda promovida en juicio ordinario nº 951/B-2013, instado por el procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de COMUNIDADA DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SABIÑANIGO-HUESCA-, contra D. Torcuato , en situación procesal de rebeldía y contra D. Andrés , representado por el procurador Sr. Angulo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de los pedimentos contra los mismos formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.-Asimismo y estimando la demanda promovida contra , VAYPA GESTION S.L., en situación procesal de rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el edificio que constituye la Comunidad, adolece de todos los vicios o defectos que se contienen en el dictamen o informe técnico, acompañado a la demanda como Documento nº 8 y los elementos constructivos que aparecen descritos como dañados en el informe técnico acompañado, no se ajustan a las condiciones que deberían presentar, derivados de los contratos de compraventa, por presentar vicios constructivos, siendo responsable , VAYPA GESTION S.L.,de los referidos vicios y defectos en su condición Promotora-Vendedora.-Igualmente, DEBO DECLARAR Y DECLARO, que el importe de las obras necesarias para acometer las reparaciones, entendidas como necesarias para garantizar el uso en condiciones de habitabilidad, asciende a 72.482,06 euros.-Consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a , VAYPA GESTION S.L., a que pague a la actora 72.482,06 euros, más cuanto se derive del importe de la Licencia Municipal de Obras en los porcentajes vigentes que rijan al tiempo de ejecución, todo ello en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda condenando a dicha parte al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de COMUNIDADA DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SABIÑANIGO-HUESCA-, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

Ejercitó la comunidad de propietarios actora acción de reclamación con fundamento en el art. 1.591 del Cc y dirigida a exigir la responsabilidad derivada de su actuación en el proceso constructivo contra los que intervinieron en el mismo. La promotora y el arquitecto superior de la obra permanecieron en rebeldía; el arquitecto técnico demandado compareció y alegó la prescripción de la acción y su falta de responsabilidad en los vicios o defectos producidos.

La resolución de la instancia estimó la demanda contra la promotora y absolvió a la dirección facultativa de la obra por estimar prescrita la acción.

Contra la resolución se alza la comunidad actora argumentando que los vicios denunciados rebasan el ámbito de la mera habitabilidad, que hubo reclamaciones de algunos de los comuneros previas a la demanda y que se trata de daños continuados en los que el cómputo de la prescripción se realiza desde la estabilización de los mismos.

SEGUNDO.- Normativa aplicable

Formuló la actora acción tendente a exigir la responsabilidad legal por los vicios constructivos acaecidos con fundamento en el Cc, concretamente en el art. 1.591 . La resolución recurrida aplicó la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), especialmente los arts. 17 y 18 de la misma. La demandada interpone su recurso con fundamento en dicha norma , si bien estimando no es de aplicación al caso la institución de la prescripción.

Ha de partirse de los siguientes hechos no discutidos:

-La licencia para la construcción del edificio fue concedida el 14 de mayo de 2004.

-El acta de recepción de la obra se levanta el 19 de noviembre de 2005.

-Las primeras actas de la comunidad de propietarios en las que se constata por los comuneros la existencia de vicios o defectos datan de junio de 2010 y la presente demanda se entabla en fecha 22 de noviembre de 2013.

Por ello, la licencia se concede estando en vigor la LOE que es la legislación aplicable, y ello conforme a la sentencia de 2 de mayo de 2013 de esta Sala de 2 de mayo de 2013, que siguiendo a la del alto tribunal, declaró:

'A tal efecto se hace preciso determinar la legislación aplicable, y en tal sentido no podemos sino compartir el criterio sustentado por la juzgadora de primer grado. La norma aplicable es la L 38/1999, dado lo dispuesto en su DT primera y la fecha de concesión de la licencia, sin que pueda ser aplicada la antigua responsabilidad por ruina establecida en el art. 1591 CC , dada la incompatibilidad de ambas normas que proclama la STS 195/2010, de 22 de marzo '.

Por ello, la legislación aplicable al caso es la derivada de la LOE.

TERCERO.- Plazo de garantía y plazo de prescripción

Atendiendo a lo anterior, son los arts. 17 y 18 de la LOE los que regulan los plazos temporales en los que ha de realizar la reclamación. La misma habrá de manifestarse en los plazos expresados en el art. 17 y desde su exteriorización deberá ejercitarse la reclamación en el plazo de dos años ( art. 18 de la LOE ). Si no se ejercita en plazo los tribunales desestimarán la pretensión (sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de esta Audiencia Provincial de 15 de noviembre de 2012, entre otras muchas).

En el presente caso, resulta manifiesto que entre la fecha de recepción de la obra y la demanda, e incluso respecto a la puesta de relieve de los defectos realizada a través de las actas de la comunidad de propietarios -La primera de ellas en la que se aborda tal contenido es de 1 de junio de 2010- ha transcurrido el plazo de tres años previsto en el art 17.1 b) de la LOE por incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art. 3.1 c).

Frente a estos hechos, la recurrente se mueve en un triple frente:

a) En el orden valorativo mantiene que la entidad de los defectos rebasaban el ámbito de la falta de habitabilidad para, por su falta de funcionalidad del edificio, entrar en el concepto de ruina funcional, lo que hacía inaplicable el plazo de 3 años.

b) En el orden fáctico intenta acreditar que ya desde el año 2008 se habían producido reclamaciones por los propietarios a la promotora, con lo que los defectos ya se habían manifestado.

c)En el orden jurídico, mantenía que la manifestación de los daños, que en principio eran de poca importancia, pero que a lo largo del tiempo se revelan creciendo en intensidad y extensión, determinaba que se trataran de daños continuados, propugnado la particular forma de computar el plazo de prescripción propia de los mismos, tomando como término inicial la fecha desde que se estabilizan.

En cuanto a la naturaleza de los daños, lo cierto es que, amén de que el concepto de ruina funcional, falta de funcionalidad de la vivienda para el uso que se destina, no da lugar a un específico plazo legal de manifestación para contraer responsabilidad los agentes de la edificación, lo cierto es que la propia perito judicial a instancia de la defensa del arquitecto técnico manifiesta en su dictamen que 'las deficiencias reclamadas no afectan a la cimentación ni a otros elementos estructurales, ya que como se ha detallado, son fundamentalmente problemas de malas soluciones constructivas, mala ejecución y materiales de baja calidad que afectan a diversos elementos de la construcción. Lo cierto es que estos problemas han originado que las viviendas presenten graves problemas de habitabilidad y no cumplan la función para la que son destinadas'.

La conclusión de la Sra. Perito judicial, al margen de la opinión de la recurrente, es clara, los defectos revelados afectan a la habitabilidad del inmueble y, por tanto, está sujeta su manifestación al plazo legal de tres años.

La segunda de las cuestiones planteadas es la de si existieron reclamaciones de los comuneros del inmueble que acrediten que la exteriorización de los defectos se produjo en el plazo legal.

A este respecto se aportó en la audiencia previa una carta de Dña. Felicisima , propietaria de la vivienda NUM001 NUM002 del inmueble, fechada el 18 de enero de 2008 que, a juicio de la actora, acredita la reclamación previa de los defectos por uno de los comuneros y, por ello, la exteriorización de los mismos en el plazo legal de tres años desde diciembre de 2005. Tal carta fue aportada y su remitente la ratificó en el acto del juicio en su condición de testigo.

En primer lugar, la Sala ha de poner de manifiesto que la indicada carta no obra en autos. No será esta la causa de su rechazo, pues consta en la grabación de la audiencia previa que fue aportada a autos y admitida, incluso en el acto del juicio oral la propia letrada del demandado comparecido interroga a su emisora sobre ella.

Sin embargo, la existencia de una mera carta de la que no se acredita su recepción por la promotora no puede cumplir la función 'delatoria' de los vicios, permítasenos la expresión, pretendida y ello por lo siguiente:

a) No es fehaciente respecto al hecho de que fuera recibida, lo que garantizaría su autenticidad y efectiva remisión.

b) La misma hace referencia, al parecer, a un vicio o defecto que había surgido, cual era humedades en su vivienda, que fueron reparadas y cuya factura fue abonada por la promotora. Si bien tal carta no la estima la Sala suficiente para acreditar tal hecho, pues podía haberse aportado, con arreglo al principio de facilidad y proximidad probatoria, la factura que se libró por el reparador de la vivienda, la trasferencia girada por la promotora en pago de la misma y todos aquellos documentos que dieran verosimilitud a la reclamación formulada.

c) Aun estimando, que no se estima, que la misma fue remitida y cumplió la función de exteriorización de los defectos, lo cierto es que la misma hace referencia a una gotera o si se quiere a humedades en la vivienda, sin que pueda presumirse que su causa se encuentre en los defectos luego manifestados, por más que fuese en los pisos de la letra A donde se manifestaron posteriormente las filtraciones. No se practicó prueba sobre este concreto y expreso extremo, por ello no puede darse como acreditada la relación causal entre las humedades manifestadas antes del año 2008 y reparadas por cuenta de la promotora y los ulteriores defectos manifestados en el año 2010. En todo caso, solo las denominadas filtraciones en las viviendas por defectuosa ejecución de las terrazas pudieran asociarse idealmente como origen de estos daños; en modo alguno el resto de los defectos contemplados en los dictámenes.

d) La testigo Sra. Felicisima , si bien depone con pleno convencimiento sobre los hechos que narra, lo cierto es que es una de las copropietarios afectados y tiene un evidente interés en ampliar el círculo de los obligados a abonar los daños producidos en la vivienda.

En definitiva, de todo lo anterior, no puede concluirse sobre la veracidad y trascendencia, tanto causal como jurídica, de lo manifestado por la testigo y la documental en la que se apoya. Por ello, la carga de la prueba de la manifestación de los daños en plazo correspondía a la actora y no consta debidamente levantada.

En tercer lugar, no es aplicable al caso la teoría de los daños continuados, pues la misma es ajena al inicial problema planteado que la parte no ha conseguido enervar, que los vicios o defectos se manifestaron más allá del plazo legal del art. 17 de la LOE , por lo que la cuestión de los daños continuados afectaría al término final del cómputo no al inicial, desde su producción, que se realizó fuera del plazo de garantía.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado en su integridad y confirmada la resolución de la instancia.

CUARTO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE NUMERO NUM000 DE SABIÑANIGO contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 951/2013, confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.