Sentencia Civil Nº 336/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 928/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0198860

Recurso de Apelación 928/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1208/2014

APELANTE: Dña. Enma

PROCURADORA: Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

APELADO: D. Carmelo

PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1208/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Enma , representada por la Procuradora doña María Natalia Martín de Vidales.

De la otra, como apelado, don Carmelo , representado por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de D. Carmelo frente a Dª. Enma , representada por la procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente se declara, sin pronunciamiento en costas, la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por D. Carmelo y por Dª. Enma el día veinticinco de abril de mil novecientos setenta y tres en Madrid, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de separación del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 22 de julio de 2010 salvo en los extremos siguientes:

1 Queda sin efecto la contribución de D. Carmelo a las cargas fijada en el punto quinto del fallo.

2- El importe de la pensión compensatoria reconocido a favor de Dª. Enma se fija en la suma de 300 Euros mensuales que se abonaran en los términos fijados en la sentencia de separación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Enma , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Carmelo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Enma , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2015, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, y fija una pensión compensatoria a la esposa de 350 € mensuales.

Se impugna la reducción de la pensión compensatoria, en comparación con la que tenía anteriormente, por sentencia de separación matrimonial; se alegan como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se mantenga la pensión compensatoria acordada en la sentencia de separación matrimonial, y subsidiariamente que se reduzca la pensión a 529 € mensuales, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita que se dicte sentencia que desestime el recurso íntegramente, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas por la temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Pensión compensatoria.

El actor en su demanda de divorcio, interesa, entre otras medidas, que se reduzca a la cantidad de 300 € mensuales, la pensión compensatoria de la esposa, que en sentencia de separación matrimonial de fecha 22-7-2010 , se fijó en 800 € mensuales, pensión y cantidad que fue confirmada en la sentencia de modificación de medidas de 26-3-2012 . Se alegan como causas para su reducción que el don Carmelo se ha jubilado el 12-9-2013, como funcionario del Ayuntamiento de Madrid, pasando a percibir unas retribuciones netas mensuales de 1.530,34 €, en 14 mensualidades, en total los ingresos actuales en el año 2014 han sido 18.364,08 € mientras que cuando se fijó la pensión compensatoria percibía ingresos de 55.000 € anuales; además hace referencia a los gastos de alquiler de vivienda y suministros, mantenimiento de su coche, y gastos propios de mantenimiento.

Por la representación de la parte demandada se opone a la reducción interesada, considera que la posición económica del ex esposo sigue siendo la misma, que se tuvo en cuenta en la separación y en el procedimiento de modificación de medidas, y que en definitiva la situación de jubilación del Sr. Carmelo no es una causa que motive la reducción de la pensión compensatoria.

La sentencia valorando los ingresos de los que gozan las partes, como son las pensiones por jubilación, considera acreditado una modificación en la capacidad económica del actor y reduce la pensión compensatoria a 300 € mensuales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 100 CC se ha de valorar la nueva situación laboral y económica del obligado al pago, quien se encuentra jubilado como funcionario del Ayuntamiento de Madrid, desde el 12 de septiembre de 2013, para poder establecer si con los nuevos ingresos del esposo, en especial la jubilación, y demás circunstancias concurrentes, se ha producido una alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge que justifique o aconsejen la pensión fijada en sentencia de separación.

En el recurso, se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba, y en todo caso se pretende una reducción del 39%, proporción que la recurrente estima que el obligado al pago percibe menos ingresos, y que daría una pensión de 529 € mensuales.

En la sentencia de separación (22-7-2010 ) al fijar la pensión compensatoria de 800 € mensuales, se tuvo en cuenta que concurrían los requisitos del art. 97 CC y que existe una diferencia económica en la posición de los dos cónyuges, susceptible de ser integrada en el art. 97 CC ; se reconoce que doña Enma percibía una pensión contributiva, por haber alcanzado la jubilación, y que don Carmelo , además de percibir sus ingresos como funcionario del Ayuntamiento de Madrid, por importe superior a los 27.000 € anuales y 2.300 € mensuales de la sociedad COFILAR ASESORES SL, de la que eran socios los dos cónyuges, aunque solo la percibía él.

Posteriormente en la sentencia que no da lugar a la modificación de medidas de reducción de pensión compensatoria, se reconoce también que se había acordado la disolución liquidado la mercantil COFILAR ASESORES S.L. por acuerdo de la junta ordinaria de 7-3-2011, procediéndose a su liquidación; y se valoró la constitución de una nueva sociedad, reconociendo el obligado al pago que solo percibía unos 300 € mensuales; haber procedido a la venta de la vivienda común, y haber adquirido don Carmelo una vivienda en Alicante por importe de 112.000 € constituyendo una hipoteca sobre la misma.

De los hechos posteriores acreditados hay que destacar, que la pensión de jubilación de don Carmelo , en el año 2014 es de 1.843,78 € brutos mensuales en 14 mensualidades, y liquida de 1.530,34 € en las mismas condiciones (f. 88); el esposo vive en una casa de alquiler, haciendo frente al gasto de sus suministros, alega en el interrogatorio que no colabora en el abono de la renta su compañera; en la sociedad LOPEBRA ASESORES S.L. figura como apoderado desde el 2-7-2014, y como administrador único su hijo, en el IVA del 2º, 3º y 4º trimestre de 2014 figura -157,64, -89,29 y -19,67 € (307-314); en la mercantil DIRECCION000 C.B. en el ejercicio de 2014, figura un importe de rendimiento de -5.695,67 €. (f 348) En el año 2012, figuran en el IRPF unos ingresos netos reducidos de 20.795,12 € (fs. 289-292), y en 2013 de 46.256,19 € (fs. 293-216). Caixa Cataluña certifica que en la cuenta a nombre de don Sergio , hermano de don Carmelo , figuran transferencias 'en concepto de cargo nomina de seis mensualidades en el año 2013, entre 700 y 800 € mensuales (f. 377).

Doña Enma tiene constituida un derecho de usufructo de una vivienda sita en El Pilar de la Horadada (Alicante), aunque en el interrogatorio insiste que lo administra su hija, y ella no percibe ninguna renta cuando se alquila, para abonar gastos; su pensión de jubilación en el año 2015 es de 601,90 € (f 185). En el año 2012, figuran en el IRPF unos ingresos netos reducidos de 4.287,80 € (fs. 217-225), y en 2013 de 4.303,20 € (fs. 207-216). Ha recibido una herencia de su madre, de la que manifiesta que aun no sabe qué cantidad recibirá, y que concreta en una vivienda en Madrid en Tetuán de 64 m y unas tierras, lo que no se discute por la contraparte, no consta que se haya presentado el impuesto de sucesiones. Alega tener deudas con sus hermanas e hija que no acredita.

Valorada toda la prueba obrante, documental e interrogatorios de las partes, y los motivos del recurso, y visionado el CD aun sin solución de continuidad, esta Sala considera, como la sentencia de instancia que debe de reducirse la pensión compensatoria, pero no considera proporcionada la cantidad establecida en la sentencia, y ello porque el obligado al pago además de su pensión de jubilación de funcionario, sigue teniendo ingresos que el procura ocultar, de las sociedades en las que figura como apoderado, la sentencia de separación (22-7-2010 ) ya lo recogía, entonces se percibían de la sociedad común, posteriormente liquidada esta de las nuevas sociedades creadas, puestas de manifiesto anteriormente, ingresos que también se valoraron en la sentencia de modificación de medidas (26-3-2012 ), ponderando también las pensiones de cada una de las partes; la herencia a la que se hace referencia de la acreedora de la pensión, de la que desconocemos el importe que se le adjudicara, y que en principio no se puede considerar que por sí mismo produzca una alteración de las circunstancias como para reducir o suprimir la pensión compensatoria, ( STS de 17 de marzo de 2014 ), tiene también la posibilidad de obtener ingresos al tener constituido un usufructo sobre una vivienda en el Pilar de la Horadada, repartida del patrimonio ganancial; valoradas todas las circunstancias se ha de concluir que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias derivado principalmente de la nueva situación de jubilado del obligado al pago, pero que teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes expuestas, que el Sr. Carmelo obtiene otros ingresos figurando en dos sociedades pese a estar jubilado, que la Sra. Enma , estar pendiente de percibir la herencia aludida, de la que no se han aportado más datos, y tiene una vivienda en usufructo, se estima más proporcionado a las circunstancias actuales fijar la cantidad 500 € mensuales, desde la sentencia de instancia.

El motivo del recurso debe de estimarse en parte.

TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el motivo del recurso, y en atención a la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede la condena en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Enma , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, de Familia nº 85 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1208/14 contra don Carmelo , debemos revocar y revocamos, acordando:

En concepto de pensión compensatoria don Carmelo , abonará a doña Enma , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe, la cantidad de 500 € mensuales, a partir de la fecha de la sentencia de instancia, con carácter indefinido. Esta pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el INE, la próxima actualización será el 1-1-2017.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Enma el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0928 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe