Sentencia CIVIL Nº 336/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 733/2016 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0080749
Recurso de Apelación 733/2016
Autos Nº: 611/14
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Rafaela
Procurador: DON MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA
Apelado-demandado: DON Gonzalo
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 611/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Rafaela , representada por el Procurador Don Miguel Angel
del Alamo García.
De la otra, como apelado-demandado Don Gonzalo .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando, parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel del Álamo García, en nombre y representación de Dª. Rafaela , contra D. Gonzalo , debo declarar y declaro haber lugar las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, D. Torcuato , mediante la adopción de las siguientes medidas: Se establece un régimen de titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores.

Se atribuye la guardia y custodia del hijo común menor de edad referida a su madre.

Se fija un régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, en relación con el referido menor, que será el que ambos progenitores acuerden, y en defecto de acuerdo, el padre podrá estar con su hijo: a) los fines de semanas alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, una vez que el menor comience actividades de guardería o colegio será desde el viernes a la salida de la guardería o colegio hasta el domingo a las 20 horas; y b) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, alternando cada año los respectivos periodos. El padre elegirá los años impares y la madre los pares.c) cuando no se disponga otra cosa, el niño será recogido y devuelto en el domicilio de la madre.

No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Rafaela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se fije cuantía de alimentos y alega entre otras razones que la cuantía que se debe imponer en tales situaciones es de 100 euros al mes por ser éste el mínimo necesario.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión de alimentos del hijo común de 3 años de edad como nacido el NUM000 de 2013.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso no fijar pensión si tenemos la doctrina jurisprudencial al respecto.

En efecto dice el Tribunal Supremo sobre ello , en sentencia de 22 de julio de 2015 que : ' En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.

Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución ).

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre.

En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aún cuando no se concrete su importe.

En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad.'.

Y es así que en el presente caso se declara la rebeldía procesal demandado quien emplazado en forma no compareció en el procedimiento ,y sobre quien , cierto es la propia demandante manifiesta que sabe que el padre no tiene trabajo, al tiempo que se acredita mediante la información facilitada por el punto neutro judicial que el interesado es titular de una cuenta bancaria en Bankia en pleno dominio con fecha apertura 19 de agosto de 2013 y que en el 31 de diciembre arrojaba un saldo de 4,14 euros.

No constan debidamente acreditados los gastos del menor que en todo caso genera los propios y habituales de un niño de su edad , debiendo fijar por ello, en atención a todo lo expuesto y en aplicación de la citada doctrina, el 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre y en aplicación de lo establecido en el artículo148 del CC .., desde la fecha de la presentación de la demanda, debiendo recordar que esta materia está presidida por el principio del beneficio del menor y se rige por las exigencias y presupuestos de orden público no esencialmente sometidos a los límites de la justicia rogada.

Se estima sustancialmente el recurso planteado y se revoca en este sentido la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Doña Rafaela contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 611/14, entre dicha litigante y Don Gonzalo , debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede fijar como alimentos del hijo común , el 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre y ello desde la fecha de la presentación de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0733-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe