Sentencia CIVIL Nº 336/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 275/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00336/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30043 41 1 2015 0001912

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000216 /2015

Recurrente: Germán , Felisa

Procurador: MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ, FRANCISCO DE ASIS FERNANDEZ SANCHEZ-PARRA

Abogado: MARIA DEL MAR MARTINEZ RODRIGUEZ, MARIA CARMEN SORIANO ORTUÑO

Recurrido: Germán , Felisa , MINISTERIO FISCAL

Procurador: Tamara , Rodolfo ,

Abogado: MARIA DEL MAR MARTINEZ RODRIGUEZ, MARIA CARMEN SORIANO ORTUÑO ,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de mayo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio contencioso número 216/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Germán , representado sucesivamente por las Procuradoras Sras. Martínez Polo (ante el Juzgado) y Cruz Fernández (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Martínez Rodríguez, y como demandada y ahora también apelante Dª. Felisa , representada sucesivamente por los Procuradores Srs. Puche Juan (ante el Juzgado) y Fernández Sánchez-Parra (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Soriano Ortuño, todos los profesiones del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de diciembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Se estima parcialmente la demanda y se declara DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por D. Germán y Dª. Felisa , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1º Quedan revocados los consentimientos y poderes otorgados por los cónyuges entre sí y, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores respecto a los hijos menores Artemio y Feliciano .

3º Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores. En cuanto a la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , continuará en el uso de la vivienda familiar la esposa y los hijos.

4º En cuanto al régimen de visitas a favor del padre respecto a los hijos menores, se establece con las siguientes precisiones:

Los fines de semana los pasarán los hijos de forma alterna, un fin de semana con el padre y otro fin de semana con la madre, desde la salida del colegio del viernes hasta las 22:00 horas del domingo.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad, coincidirán con las vacaciones escolares. Se interrumpe el régimen de visitas y se establece lo siguiente:

En Semana Santa, el primer periodo corresponderá desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 22:00 horas.

Y el segundo periodo corresponderá desde el Miércoles Santo a las 22:00 horas hasta el día antes de regreso al colegio a las 22:00 horas. El primer periodo lo disfrutará el padre los años pares y el segundo periodo la madre; en los años impares será al revés, salvo acuerdo en contrario de las partes.

En Navidad, el primer periodo corresponderá desde el día 24 de diciembre a las 10:30 horas hasta el día 31 de diciembre a las 10:30 horas.

Y el segundo periodo corresponderá desde el día 31 de diciembre a las 10:30 horas hasta el día 6 de enero a las 22:00 horas.

El primer periodo lo disfrutará el padre los años pares y el segundo periodo la madre; en los años impares será al revés, salvo acuerdo en contrario de las partes.

En cuanto a las vacaciones de verano, se considerarán los meses de julio y agosto, correspondiendo un mes a cada uno de los progenitores. El mes de julio lo disfrutará el padre los años pares y el mes de agosto la madre; en los años impares será al revés, salvo acuerdo en contrario de las partes.

Asimismo, dadas las edades de los hijos menores, y teniendo en cuenta lo que actualmente constituye su rutina diaria, los dos hijos menores podrán ir con el padre y pernoctar con él cuando ellos decidan.

5º En cuanto a la pensión de alimentos, se fija a cargo del padre la cantidad de 100 euros mensuales por cada uno de los hijos, estableciendo la cantidad total de 300 euros mensuales. Estas cantidades se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, siendo actualizables conforme al incremento anual del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, de acuerdo a lo indicado en el Fundamento de Derecho Quinto.

Sin condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación ambas partes, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos, mientras que cada uno de los esposos se opuso al planteado por el otro.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 275/2017. Tras personarse las partes, por auto del día 18 de mayo de 2017 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba interesado por D. Germán y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Germán plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Felisa , interesando como medidas definitivas que se le atribuya a él la guarda y custodia sobre los dos hijos menores de edad, con un régimen de visitas normalizado a favor de la madre, atribuir a la madre e hijo mayor el uso de la vivienda familiar y fijar una pensión de alimentos de 150 € al mes a cargo del padre y a favor el hijo mayor.

La demandada no se opone al divorcio, pero interesa que la guarda y custodia de los menores se le atribuya a ella, con visitas flexibles a favor del padre, y una pensión de alimentos a favor de los tres hijos (uno mayor de edad) por importe de 200 € para cada uno de ellos.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dictó sentencia por la que, además de declarar disuelto el vínculo matrimonial, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, se fija un régimen de estancias y comunicaciones de los mismos con el padre (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares), aunque los hijos pueden, dada su edad, ampliarlo, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 € al mes por cada uno de los tres hijos. No impone costas.

Contra la citada sentencia ambas partes interponen recurso de apelación, D. Germán interesando que se le atribuya a él la guarda y custodia exclusiva de los menores, así como un régimen de visitas normalizado a favor de la madre, y que el Juzgado fije una pensión de alimentos a cargo de ésta, mientras que Dª. Felisa pretende que se amplíe la cuantía de los alimentos de los hijos que fijaba la sentencia a cargo del padre.

De los recursos se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como los ahora apelados, se han opuesto, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Germán

Denuncia esta apelante error en la valoración de las pruebas practicadas, en concreto del informe de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal que en sus conclusiones sostiene que, ante la elevada inestabilidad emocional de la madre, se valora como más positivo para la adecuada atención de los menores que su atención y cuidado recaiga de manera principal en el Sr. Germán . Pone de relieve que desde la separación de hecho, e incluso después de dictada la sentencia, el padre tiene consigo a ambos menores todas las tardes y todos los fines de semana, salvo uno, y que dada la edad de los hijos (14 y 15 años) no precisan de una persona que constantemente los tenga a su cargo, teniendo el apelante la ayuda de su madre para cubrir su ausencia por motivos laborales.

Frente a tales argumentos, Dª. Felisa esgrime que en el propio informe pericial consta que el horario laboral del padre es muy amplio (de 7Â?30 a 13Â?30 horas y de15Â?00 a 19Â?30 horas), por lo que no tiene gran disponibilidad para prestarles una atención directa, que la madre siempre ha venido atendiendo adecuadamente los hijos, que tienen una vida normal, organizada y pautada, sin ninguna dificultad en el plano personal ni en el ámbito escolar, no siendo un obstáculo para ello la inestabilidad emocional de personalidad diagnosticada a la madre, y que los menores manifestaron a la psicóloga que se encuentran cuidados y atendidos por ambos progenitores.

Efectivamente, Artemio hace una valoración muy similar de la atenciones y cuidados que le prestan ambos progenitores y dice que no se plantea otra posibilidad de convivencia que la que tienen ahora mismo, ya que en el caso de que estuvieran con su padre, estaría todo el día solo . Por su parte, en la conclusiones sostiene la perito que parece una clara preferencia de los menores por la continuidad en su entorno habitacional, dadas las comodidades y amplitud que cuentan en el seno de la vivienda que ha constituido su domicilio familiar .

En realidad, la sentencia de primera instancia, pese a su literalidad, no fija propiamente una custodia exclusiva de los menores a favor de la madre, sino lo que las partes (incluido el Ministerio Fiscal) llaman una cuasi custodia compartida, pues todas las tardes, desde la salida del padre de su trabajo, sobre las 19Â?30 horas, hasta las 22Â?30 ó 23 horas, la pasan los hijos menores con el padre, haciendo con él los deberes y cenando en su casa, así como casi la totalidad de los fines de semana, y ello ha servido de base para rebajar la cuantía de los alimentos que el padre venía satisfaciendo, argumento esgrimido por el Ministerio Fiscal en su informe y aceptado por la sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero, pese a que en la parte dispositiva se establezca un régimen de estancias y comunicaciones normalizado (fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales), aunque permitiendo a los menores ampliarlo cuando deseen, fijando estancias y pernoctas a su voluntad.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia, lo definitivo no es la denominación que se dé a la custodia fijada por la resolución judicial, sino el régimen concreto que se establezca y permita la misma, y en el presente caso no cabe duda de que ambos progenitores vienen implicados, dentro de sus respectivas posibilidades, en la prestación de las atenciones personales, afectivas, formativas y alimenticias, de forma equilibrada, por lo que realmente estamos ante una custodia compartida. Sistema que es, además, el que los hijos aceptan como el que debe regir ante la ruptura de la convivencia de sus padres, por lo que no cabe variarlo ni a favor de uno ni de otro, porque lo que se ha de perseguir es la defensa del interés preferente de los hijos menores, y dada la edad de los mismos (14 y 15 años) y la madurez apreciada por la psicóloga que ha emitido el informe, se ha de tener especialmente en cuenta su propio deseo.

Por lo tanto, el único resultado admisible en el presente caso es el de reflejar en la sentencia el verdadero régimen de estancias y comunicaciones que existe y es aceptado por todos, incluidos los propios hijos, es decir, una custodia compartida que implique la estancia de los menores con el padre todas las tardes, desde la salida del padre de su trabajo hasta la hora de dormir, siguiendo los menores estando en la vivienda familiar con la madre, salvo los fines de semana alternos, que estarán de manera continuada con el padre, todo ello con la máxima flexibilidad, pues dada la edad de los hijos, los mismos podrán decidir variaciones del régimen establecido.

TERCERO.- Recurso de apelación de Dª. Felisa

Pretende esta parte que se incremente de 100 €/mes a 166Â?66 €/mes (o subsidiariamente a 150 €/mes) la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos que debe prestar el padre, y para ello invoca que éste, cuando se separaron de hecho, venía trasfiriendo 500 € al mes y que la sentencia, al fijar el régimen de estancias y comunicaciones de los hijos menores con el padre, establece uno ordinario (fines de semana alternos) y no contempla que pasen las tardes con el padre, que era la razón por la que el Ministerio Fiscal interesó una pensión menor, aparte de que el padre tiene trabajo indefinido y no tiene gastos de vivienda, al convivir con su madre.

Frente a ello se ha de señalar, como antes se ha razonado al examinar el recurso de la parte contraria, que la situación de hecho conlleva la de una intervención amplia de ambos progenitores en la prestación de atenciones directas a los hijos, que comprende que todas las tardes-noches estén con el padre, con quién cenan, así como la mayoría de los fines de semana, y ello implica que les preste de manera directa parte de los alimentos que le corresponden.

Si se tiene en cuenta que los ingresos mensuales del padre son de unos 815 € al mes, que la madre tenía una prestación de desempleo de unos 530 € al mes (folio 272 de las actuaciones), que tiene la posibilidad de ejercer un empleo, al no estar impedida para ello y disponer de tiempo (la edad de los hijos no le exige una dedicación plena a sus cuidados), se ha de concluir que la cuantía de alimentos establecida es proporcional a los medios del alimentante, a la existencia de otro alimentante (la ahora apelante) y a las necesidades de los hijos ( arts. 145 y 146 CC ), por lo que no cabe estimar este recurso.

CUARTO.- De las costas procesales

Pese a que se desestiman ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas, como parece obligar el art. 398.1 LEC , por un doble motivo. En primer lugar porque las respectivas condenas quedarían compensadas al deberse mutuamente las costas las dos partes. Pero, además, porque el recurso viene motivado por la falta de claridad de la sentencia, que parece fijar un régimen de estancias y comunicaciones diferente del que realmente existía sin oposición de las partes y permite en la propia sentencia, lo que admite aplicar la excepción en materia de costas al principio de vencimiento objetivo, por concurrir serias dudas de hecho y de derecho ( art. 394 al que se remite el 398, ambos de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Cruz Fernández y Fernández, Sánchez-Parra, respectivamente en nombre y representación de D. Germán y Dª. Felisa , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 216/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , y estimando la oposición a los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con la ACLARACIÓN de que el régimen realmente existente en cuanto a la custodia de los hijos es el de custodia compartida de los mismos entre los padres, con amplia flexibilidad, dada la edad de los menores, y que viene desarrollándose con la estancia por las tardes-noches y de la mayoría de los fines de semana de los menores con su padre, aunque pernoctando en casa de la madre, donde también desayunan y comen. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.