Sentencia CIVIL Nº 336/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 686/2016 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00336/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2014 0007519
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000686 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000601 /2014
Recurrente: Patricia
Procurador: CAROLINA RIOBO PEREZ
Abogado: RUI PAULO LEITE RODRIGUES
Recurrido: Constancio
Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ
Abogado: NIEVES OTERO LAMAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 336/17
En VIGO, a siete de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000601 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5
de VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000686 /2016, en los que aparece como parte apelante, Patricia , representada por el Procurador de
los tribunales, Sra. Carolina Riobó Pérez y asistida por el Abogado D. Rui Paulo Leite Rodrigues; y como
parte apelada, Constancio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Rafael Ángel Fernández
Fernández, asistido por el Abogado Dª Nieves Otero Lamas .
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2016 , en el procedimiento de Divorcio número 601/2014 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Riobó Pérez, en nombre y representación de Dña. Patricia , contra D. Constancio , representado por el Procurador Sr. Fernández Fernández, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye al Sr. Constancio el uso de la vivienda y ajuar familiar, limitando ese derecho de uso al momento en que cualquiera de los cónyuges inste la liquidación del régimen económico matrimonial, y siendo de cuenta del usuario de la vivienda los gastos inherentes a tal uso, mientras que los inherentes a la propiedad serán asumidos por mitad entre ambos cónyuges, sin perjuicio de que de ser abonados estos últimos gastos por uno sólo de los cónyuges se puedan tener en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Segundo.- No procede reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Patricia .

Tercero.- El uso del vehículo Renault Clio TU-....-U se atribuye al Sr. Constancio con la obligación de asumir todos los gastos que dicho uso ocasione (seguros, impuestos, reparaciones, multas...).

No se hace una especial imposición en materia de costas .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Patricia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 6 de julio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- La discrepancia traída a esta segunda instancia se reduce a la atribución del uso de la vivienda conyugal, bien de carácter ganancial.

No existen hijos menores cuya custodia determine el uso de la vivienda según la pauta legal establecida en el art. 96.

La conclusión que se obtiene de la prueba practicada es que la esposa tiene algún tipo de ingreso, probablemente de su trabajo como asistenta, pues de otro modo no se entiende cómo atiende a su propia subsistencia y otros gastos. Razonablemente dice la sentencia de instancia que ha de presumirse que para hacerse cargo de esos gastos ha de contar con ingresos. El demandante, sin embargo, carece de él y cobra pensión de desempleo que a estas alturas se ha extinguido ya (certificación al folio 201). Siendo así, hay que entender que el interés más necesitado de protección es el del segundo, razón por la que debe serle atribuido el uso de la vivienda familiar. Ocurre, por otra parte, que la Sra. Patricia no acredita que realmente ocupe la vivienda, al menos de forma continuada. Aunque ella dice que solo a veces va con su madre, la hija Brigida declaró que su madre, es decir, doña Patricia , vive con la abuela.

Es de recordar el criterio jurisprudencia recordado en la STS de 29-5-2015 en la que se dice que 'la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. (...) La atribución del uso de la vivienda a la esposa sin limitación temporal alguna vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 CC y la jurisprudencia de esta Sala, por lo que procede su extinción y puesta a disposición del recurrente '... En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.' En la sentencia, y porque es el mismo criterio limitativo que los esposos utilizan, se acuerda establecer como límite del uso el momento en que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales. Mas comoquiera que este criterio puede ser utilizado por algunos de los litigantes para utilizar mecanismos retardatarios, hemos de poner un límite máximo de dos años.



SEGUNDO .- No puede decirse que la sentencia de instancia sea incongruente. Es cierto que inicialmente el demandado al reconvenir pidió que el uso de la vivienda fuese atribuido a doña Patricia ; pero en el acto de la vista, y dado el cambio de circunstancias habido en la situación laboral y económica del marido, se rectifica la petición inicial. Ha habido una circunstancia sobrevenida que altera la situación de hecho conforme a la cual se ha de resolver. Es de aplicación lo que dispone el art. 752 de la LEC . Se trata de adecuar la decisión del litigio a la realidad familiar y económica existente al tiempo de dictar sentencia.



TERCERO.- En la medida que el tope máximo de dos años impuesto al uso de la vivienda por el Sr.

Constancio supone una limitación de esa atribución, hemos de estimar que hay una estimación parcial del recurso.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2016 , en el procedimiento de Divorcio número 601/2014 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Riobó Pérez, en nombre y representación de Dña. Patricia , contra D. Constancio , representado por el Procurador Sr. Fernández Fernández, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye al Sr. Constancio el uso de la vivienda y ajuar familiar, limitando ese derecho de uso al momento en que cualquiera de los cónyuges inste la liquidación del régimen económico matrimonial, y siendo de cuenta del usuario de la vivienda los gastos inherentes a tal uso, mientras que los inherentes a la propiedad serán asumidos por mitad entre ambos cónyuges, sin perjuicio de que de ser abonados estos últimos gastos por uno sólo de los cónyuges se puedan tener en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Segundo.- No procede reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Patricia .

Tercero.- El uso del vehículo Renault Clio TU-....-U se atribuye al Sr. Constancio con la obligación de asumir todos los gastos que dicho uso ocasione (seguros, impuestos, reparaciones, multas...).

No se hace una especial imposición en materia de costas .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Patricia , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 6 de julio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La discrepancia traída a esta segunda instancia se reduce a la atribución del uso de la vivienda conyugal, bien de carácter ganancial.

No existen hijos menores cuya custodia determine el uso de la vivienda según la pauta legal establecida en el art. 96.

La conclusión que se obtiene de la prueba practicada es que la esposa tiene algún tipo de ingreso, probablemente de su trabajo como asistenta, pues de otro modo no se entiende cómo atiende a su propia subsistencia y otros gastos. Razonablemente dice la sentencia de instancia que ha de presumirse que para hacerse cargo de esos gastos ha de contar con ingresos. El demandante, sin embargo, carece de él y cobra pensión de desempleo que a estas alturas se ha extinguido ya (certificación al folio 201). Siendo así, hay que entender que el interés más necesitado de protección es el del segundo, razón por la que debe serle atribuido el uso de la vivienda familiar. Ocurre, por otra parte, que la Sra. Patricia no acredita que realmente ocupe la vivienda, al menos de forma continuada. Aunque ella dice que solo a veces va con su madre, la hija Brigida declaró que su madre, es decir, doña Patricia , vive con la abuela.

Es de recordar el criterio jurisprudencia recordado en la STS de 29-5-2015 en la que se dice que 'la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. (...) La atribución del uso de la vivienda a la esposa sin limitación temporal alguna vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 CC y la jurisprudencia de esta Sala, por lo que procede su extinción y puesta a disposición del recurrente '... En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.' En la sentencia, y porque es el mismo criterio limitativo que los esposos utilizan, se acuerda establecer como límite del uso el momento en que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales. Mas comoquiera que este criterio puede ser utilizado por algunos de los litigantes para utilizar mecanismos retardatarios, hemos de poner un límite máximo de dos años.



SEGUNDO .- No puede decirse que la sentencia de instancia sea incongruente. Es cierto que inicialmente el demandado al reconvenir pidió que el uso de la vivienda fuese atribuido a doña Patricia ; pero en el acto de la vista, y dado el cambio de circunstancias habido en la situación laboral y económica del marido, se rectifica la petición inicial. Ha habido una circunstancia sobrevenida que altera la situación de hecho conforme a la cual se ha de resolver. Es de aplicación lo que dispone el art. 752 de la LEC . Se trata de adecuar la decisión del litigio a la realidad familiar y económica existente al tiempo de dictar sentencia.



TERCERO.- En la medida que el tope máximo de dos años impuesto al uso de la vivienda por el Sr.

Constancio supone una limitación de esa atribución, hemos de estimar que hay una estimación parcial del recurso.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Patricia , debemos revocar y revocamos solo parcialmente la sentencia dictada en autos de Divorcio 601/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad en el sentido de que el uso de la vivienda familiar por don Constancio lo será hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, en todo caso, por un tiempo máximo de dos años.

No se hace condena en costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.