Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 380/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00336/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 -3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0004760
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Antonio , Arcadio , Montserrat
Procurador: CRISTINA GARCIA-BERNARDO PENDAS, CRISTINA GARCIA-BERNARDO PENDAS ,
CRISTINA GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: DAVID GONZALEZ LABRADOR, DAVID GONZALEZ LABRADOR , DAVID GONZALEZ
LABRADOR
NÚMERO 336
En OVIEDO, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 380/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 447/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por BANKIA, S.A.,
demandada en primera instancia, contra D. Antonio , D. Arcadio y Dª. Montserrat , demandantes en
primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diez de Abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que [1] ESTIMO las acciones de nulidad contractual y reclamación de cantidad ejercitadas por las aquí partes demandantes, Antonio (DNI/NIF NUM000 ), Arcadio (DNI/NIF NUM001 ) y Montserrat (DNI/NIF NUM002 ); que [2] DECLARO [a] la nulidad del contrato de copra venta en el que Adelaida , de la que son herederos los aquí demandantes, figuraba como adquirente, por un importe o precio de 10.000 euros, de las acciones de la entidad aquí demandada, 'Bankia' (CIF A-14010342), y [b] que por ende ésta nunca llegó a ser titular de las mismas; y que [3] CONDE NO a la parte demandada, 'Bankia' (CIF A-14010342), a estar y pasar por la antedicha declaración, y a abonar a los actores la cantidad de 10.000 euros, con sus intereses legales desde la fecha de la aparente perfección de la compraventa de autos de las tales acciones.

Con condena en costas de la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Septiembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia tras rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, así como la caducidad de la acción, estima la demanda. Considera acreditado que la adquisición de la acciones BANKIA, realizada el 7 de julio de 2.011, por Doña Adelaida , madre de los demandantes y fallecida el 16 de julio de 2.015, de la que éstos traen causa, en su calidad de herederos, vino determinada por un vicio del consentimiento, error esencial, invencible que recae en elementos esenciales del contrato, no imputable a la adquirente, lo que invalida ese consentimiento y por ello anula el contrato.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la entidad demanda BANKIA, el primer motivo del recurso radica en insistir en la falta de legitimación pasiva ad causam. La apelante apunta que con independencia de la posible concurrencia o no de error en la formación de voluntad de la adquirente de las acciones, dicho vicio de consentimiento no le es imputable a ella. La adquisición de las acciones se realiza a través del Banco de Sabadell, con quien la madre de los demandantes tenía relación de manera que sería esa entidad bancaria la responsable de haber facilitado una información insuficiente o defectuosa del producto adquirido.

Motivo de recurso que hemos de desestimar. La adquisición de las acciones objeto de este litigo se lleva a cabo a raíz de la oferta pública de suscripción de acciones (OPS) llevada a cabo con motivo de la salida a bolsa de BANKIA. Como decíamos en las sentencias de esta sala de 10 y 18 de diciembre de 2.015, en principio estaba pensado que BANKIA sólo fuera la marca comercial bajo la cual operaría el Banco Financiero y de Ahorros (BFA), un sistema Institucional de Protección (fusión fría) surgido en 2.011 de la fusión de los negocios bancarios de siete cajas de ahorros: Caja Madrid; Bancaja; La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana; Caja Segovia; Caja Rioja.

Esta operación dio lugar a una entidad que gestionaría conjuntamente unos 340.000 millones de euros de activos y que recibió un crédito del FROB por 4.465 millones. Una serie de cambios en la situación financiera de la entidad llevarían a que finalmente BANKIA se constituyera como una empresa independiente, filial de BFA, y no como una marca comercial. Meses después del nacimiento de BFA el Gobierno de España, con arreglo a los acuerdos bancarios de Basilea II, aprobó un plan que obligaba a los bancos a crear una reserva de capital, a modo de provisión, con el fin de que las entidades pudiesen defenderse ante un eventual problema.

BFA no poseía suficiente liquidez para crear tal reserva de capital, por lo que sus gestores pensaron que la salida a bolsa del banco sería la mejor opción de captar el capital necesario de forma rápida.

En ese momento no pareció una buena idea que BFA saliera a bolsa. La entidad estaba formada mayoritariamente de activos procedentes del sector del ladrillo y otros productos 'tóxicos', por lo que en aquel momento, tras el estallido de la burbuja inmobiliaria en España, los estudios preveían un mal desarrollo en bolsa de la entidad bancaria.

El consejo administrativo de BFA, ideó un sistema que permitiera sortear los problemas de sobreexposición al 'ladrillo' y facilitara sacar a bolsa la entidad. Creó un nuevo banco filial de BFA, al que llamo BANKIA SA. Entonces se decidió que sería BANKIA y no BFA la que gestionaría el negocio bancario de los clientes minoristas. En abril de 2.011 BFA segregó todos los activos bancarios (clientes, oficinas, depósitos, capital ..) que había heredado de las cajas de ahorro.

Con fecha de 28 de junio de 2.011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFA y Bankia adoptaron los acuerdos procedentes para la puesta en marcha de la salida a Bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y que se justificaba en el Folleto de Emisión por la necesidad de reforzar la estructura de recursos propios a fin de cumplir con las nuevas exigencias legales de realizar una previsión adelantada de nuevos y exigentes estándares internacionales, lo que contribuiría a potencia su prestigio. Igualmente se señalaba que debido a la reciente integración de las diferentes Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia, correspondientes al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2.011, pero que para compensar dicha falta de información se aportaba una serie de información financiera consolidada pro forma sobre el Grupo a efectos ilustrativos, partiendo de determinadas bases e hipótesis, según las cuales resultaba que la entidad gozaba de saludable solvencia con altas posibilidades de beneficios futuros.

El 20 de julio de 2.011 y sobre la base del citado folleto salió a bolsa el 55% de Bankia, el resto quedó en poder de BFA. La salida a bolsa de la entidad vino reforzada por una campaña publicitaria en la que se animaba a los clientes minoristas a comprar las acciones. En noviembre de 2.011 como consecuencia de la intervención del Banco de Valencia, donde se detectaron activos basura por miles de millones situación de la que tuvo que hacerse cargo el FROB, Bankia seguía manifestando carencia de problemas de solvencia.

En el mes de noviembre de 2.011 Banco de Valencia, filial de Bankia tuvo que ser intervenido, descubriéndose activos basura por importe de 3.995 millones de euros, debiendo hacerse cargo de la situación el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), a pesar de lo cual Bankia siguió manifestando su carencia de problemas de solvencia.

Durante el ejercicio de 2.011 la European Banking Authority (EBA) hizo públicos nuevos requerimientos de capital mínimo a mantener a nivel consolidado por las entidades calificadas como 'sistémicas' (los bancos sistémicos vienen a ser aquellos que por su tamaño y/o la complejidad de sus negocios son especialmente relevantes para asegurar la estabilidad de dicho sistema, teniendo en cuenta las consecuencias que sobre él y la correspondiente economía real podría ocasionar una crisis de cualquiera de ellos, por lo que está justificado que reguladores y supervisores los vigilen especialmente y/o los sometan a exigencias específicas, más allá de las aplicables al resto de las entidades bancarias). Entre ellas se encontraba BKA-Bankia, requerimientos que se concretaban en alcanzar una determinada ratio. El 8 de noviembre de 2.011 la EBA comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el Grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre, lo que determinó que el Grupo presentase un plan de capitalización en enero de 2.012 en el que se recogían las medidas a adoptar para cubrir tales necesidades de capital, si bien la entidad señalaba hallarse en una situación de solvencia.

Llegado el 30 de abril de 2.012, fecha tope para que Bankia remitiese las cuentas anuales debidamente aprobadas y auditadas, no lo hizo. El 4 de mayo de 2.012 remitió a la CNMV las Cuentas Anuales Individuales y las Anuales Consolidadas de dicho ejercicio sin auditar y a través de un hecho relevante. En las referidas cuentas anuales, sin auditar, se señalaba un beneficio de 305 millones de euros, resultados, en principio, coherentes con los publicados a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidada solvencia del Grupo.

El 9 de mayo de 2.012, la nueva dirección que se había hecho cargo de la entidad solicitó la intervención de la misma a través del FROB, siendo así que días más tarde Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de las cuentas anuales de 2.011, ahora sí auditadas, que arrojaban unas pérdidas de 3.031 millones de euros, lo que motivó la suspensión inmediata de la cotización de las acciones, así como la inyección de 19.000 millones de euros, para su recapitalización. Por decisión del FROB de 16 de abril de 2.013, entre otras medidas, las accione de Bankia quedaron reducidas en su nominal de los dos euros iniciales a un céntimo de euro, constituyéndose nuevas acciones de un euro por cada cien acciones antiguas.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.016, como quiera que estamos ante un supuesto de salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un historial previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto remitido para su comercialización era el único cauce de información para el inversor, y el folleto publicita una situación de solvencia y de existencia de unos beneficios que no obedecen a la realidad, como quedó demostrado poco tiempo después.

Así las cosas la responsable de dar unos datos que no obedecen a la realidad y que generan el vicio de consentimiento del adquirente es la entidad crediticia -Bankia- quien elabora y edita el folleto informativo, en base al cual y fiados de su veracidad se suscriben las acciones.

Dentro de ese proceso de suscripción de las acciones por parte de un inversor 'minorista', condición que concurría en la adquirente, la intervención del Banco Sabadell se limita a una mera función de intermediación en la comercialización. No hay prueba en autos que permita afirmar que esa función comercializadora incluyera también un asesoramiento financiero en la inversión, que aunque a efectos meramente dialécticos se admitiera que también se daba vendría viciado por la misma falta de información veraz de que adolece el folleto difundido por Bankia.

Y es que en tanto no se demuestre lo contrario, hay un principio de confianza entre las entidades bancarias acerca de que la información sobre su situación económica, su solvencia obedecen a datos ciertos.

Dichas entidades deben presentar cuentas anuales de rendimientos debidamente auditadas. Es la entidad demandada, Bankia, quien debería haber desvirtuado esa presunción de confianza, presunción de naturaleza iuris tantum, de manera que cuando otras entidades bancarias mediaron en la suscripción de las acciones con el pequeño inversor conocían que la solvencia económica de Bankia no era la que se decía y el valor real de la acción no correspondía con el nominal sino que estaban abocadas a una próxima depreciación, prueba que no se da en autos.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación insiste en la caducidad de la acción. Argumento que también se desestima al discrepar el tribunal del día inicial del que hay que partir para computar el plazo de cuatro años regulado en el artículo 1.301 del Código Civil.

En los últimos años y a raíz de la comercialización por las entidades bancarias y otro tipo de empresas de productos financieros complejos, algunos de naturaleza híbrida -unos rendimientos son fijos y otros variables- el Tribunal Supremo ha venido matizando la valoración del término inicial del plazo para la anulación de esos contratos. En la sentencia de 20 de julio de 2.017, con referencia a otras como la de pleno de 12 de enero de 2.015 ha dicho: 'Al interpretar hoy el artículo 1.301 del Código Civil, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión, por concurrencia de vicio de consentimiento no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, tal y como establece el artículo 3 del Código Civil'. Sigue diciendo esa sentencia: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales es considerable. Por ello, en ocasiones, la referencia a 'consumación del contrato', a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil, no puede interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara'. Según el Tribunal Supremo: 'En el espíritu y finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario no puede empezar a computarse, al menos hasta que se tiene o puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Principio que, según dice el Tribunal Supremo se halla actualmente recogido en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (art. 4:113)'.

En el caso de autos, la adquisición de unas acciones bancarias, en principio es un negocio aleatorio, no especialmente complejo pues su mecánica operativa no ofrece mayor dificultad. Si hablamos de acciones que cotizan en bolsa su valor fluctúa -sube o baja- en función de su cotización en bolsa. Si no cotiza en bolsa esa alteración dependerá de la demanda se dé en el mercado secundario en el que pueda comercializarse. Ahora bien, esa mecánica operativa depende de la solvencia de la empresa a la que corresponden las acciones, de los rendimientos de ésta. En el caso de autos la comercialización de las acciones vino viciada de inicio, por la alterada información facilitada por la entidad bancaria que generó, de forma unilateral, una apariencia de solvencia que no obedecía a la realidad.

El falseamiento o alteración de las cuentas de Bankia con vistas a su salida a bolsa, se empieza a evidenciar a raíz de la auditoria que se hizo en el año 2.012 (25 mayo de 2.012). Ahora bien, esa nueva reformulación de cuentas fue controvertida por la entidad bancaria. Han existido informes contradictorios que hacen surgir dudas razonable y fundadas acerca de cual era la verdadera situación económica de Bankia, de hecho ya se apuntó anteriormente que el FROB modifica el valor de las acciones en abril del año 2.013, sin olvidar que después de esa actuación aún se siguió cuestionando la solvencia de Bankia. Ante esas dudas, imprecisiones ha de realizarse una valoración en beneficio del particular, adquirente, pequeño inversor a la hora de computar el día inicial en ese plazo de cuatro años.

A lo anteriormente argumentado hemos de añadir otras circunstancias concurrentes en el caso de autos, que no pueden pasar desapercibidas al tribunal. Los demandantes no son los iniciales suscriptores de las acciones, sino que lo fue su madre, Adelaida , persona de avanzada edad cuando las adquiere, quien fallece el 16 de julio de 2.015. No se pretende que el tiempo en el que Adelaida tuvo o pudo tener conocimiento del error sufrido no compute a efectos del transcurso del plazo de cuatro años. Lo que ocurre es que no hay prueba acerca de cuándo pudo tener ese conocimiento y por consiguiente cuando haya de empezar el cómputo el plazo. Dado que la demanda se presenta el 2 de junio de 2.017 y la existencia de esas dudas a la hora de fijar el día inicial en el cómputo del plazo se considera que no ha transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil.



CUARTO.- El tribunal de apelación no alberga dudas acerca de que la suscripción de las acciones por parte de Adelaida fue consecuencia del error esencial e invencible generado por la entidad bancaria.

Se hace por una persona mayor, de edad avanzada, sin mayores conocimientos financieros y en base a un folleto publicitario.

Como ya decíamos en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2.015: 'Es patente que se dio ese vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertirá sus ahorros) y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial, no podía evitar, pues carecía de medios para conocer cuál era la real situación contable que se ocultaba. No se trata de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones, sino de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a bolsa mediante una información que refleja una situación financiera totalmente distinta de la real'. Como también decíamos en aquella sentencia, no es admisible que la entidad bancaria pretenda restringir los efectos del error al haberse descubierto más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado al tiempo que se celebró el contrato que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas.

Mantenida la declaración de nulidad del contrato, ésta ha de ser con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil, esto es, los demandantes quedan obligados a la devolución de las acciones suscritas por Doña Adelaida . De haber procedido a su venta, el importe obtenido con ellas y los intereses legales del dinero obtenido desde su venta.

Así mismo, ratificada la anulación del contrato por concurrir un vicio de consentimiento -error- es innecesario analizar los otros motivos del recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante, artículo 398 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANKIA SA, contra la sentencia dictada el diez de abril de dos mil dieciocho por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo en el Juicio Ordinario Nº 447/2.017. Se confirma la sentencia apelada matizando que la anulación del contrato de suscripción de las acciones lo es con los efectos regulados en el artículo 1.303 del Código Civil, reseñados en el fundamento de derecho cuarto. Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dese, al depósito constituido para apelar, el destino legalmente previsto.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.