Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 307/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00336/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305 /2017
Recurrente: Esteban , Rosaura
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, LUIS ALBERTO PRADO GARCIA
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO, CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Recurrido: Susana
Procurador: ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ
Abogado: JOSE MANUEL BERNARDO GONZALEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 307/18
En OVIEDO, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza
García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 336/18
En el Rollo de apelación núm. 307/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 305/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, siendo apelantes
DON Esteban Y DOÑA Rosaura , demandantes reconvenidos en primera instancia, representados por
el Procurador DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA y asistidos por el Letrado DON CESAR JULIO
RAMOS ALONSO; y como parte apelada DOÑA Susana , demandada reconviniente en primera instancia,
representada por la Procuradora DOÑA ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ y asistida por el Letrado DON
JOSE MANUEL BERNARDO GONZALEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María
Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la representación procesal de don Esteban y doña Rosaura , contra doña Susana , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda; y estimando la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de doña Susana contra don Esteban y doña Rosaura , debo declarar y declaro que las fincas propiedad de los actores, casas con sus antojanas, rústica TRAS DE CASA, registrales nº NUM000 y NUM001 y LA PUMARADA, descritas en el hecho segundo de la demanda reconvencional, se hallan gravadas con servidumbre de paso permanente, que discurre en un ancho suficiente al paso de vehículos y maquinaria agrícola, de cuatro metros aproximadamente por todo el frente, lateral derecho y fondo de su vivienda, hasta la finca LA PUMARADA, para acceder a esta y a la cochera o almacén posterior de la vivienda de la demandante reconviniente, condenándolos a estar y pasar por tal pronunciamiento.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante y demandada reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10.09.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda interpuesta por D. Esteban Y DÑA. Rosaura frente DÑA. Susana , se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso con base en el art. 568 del código civil, para que se niegue a la demandada el paso sobre la finca La Pumarada, parcela NUM002 , finca NUM002 del polígono NUM003 de Barbecho en Sariego, al tener acceso la finca de la demandada a través de camino público.

La demandada se opone a dicha pretensión y, a su vez formula reconvención con la petición que se declare que la finca de los demandantes reconvenidos, casa con sus antojanas y rústica tras de casa, se hallan gravadas con servidumbres de paso permanente para permitir el paso de vehículos y material agrícola.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda y estima la reconvención al partir del hecho de que las fincas de ambas partes proceden de un tronco común y por tanto todas las servidumbres que existían para acceso de fincas y edificaciones fueron constituidas de forma voluntaria ( art. 541 Código civil).

El acceso a la finca la Pumarada y a la cochera-almacén no es posible más que a través de las antojanas rodeando la casa de los actores, por lo que su extinción no es a través del art. 568, sino por las causas dispuestas en el art. 546 código civil.

Frente a la misma la parte demandante interpuso recurso de apelación combatiendo la consideración respecto al tendejón que hay anexionado a la vivienda de Dña. Susana , que a su entender ha sido construido en fecha posterior a la existencia de núcleo rural, careciendo de servidumbre alguna por ostentar su propio acceso, adquiriendo D. Esteban la vivienda y la parcela sin servidumbre alguna.



SEGUNDO.- Debemos recordar que la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y de hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de la finca que se inquieta un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena, normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador. Por ello, al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen; y por ello, lo primero que debe de acreditar la persona que ejercita dicha acción negatoria es que le pertenece la finca sobre la que estima se ha constituido indebidamente la servidumbre, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos del art. 348 del Código Civil ) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad invocada. Así lo viene entendiendo nuestro Alto Tribunal en Sentencias de fecha 13 de junio de 1998, 6 y de 24 de marzo de 2003, entre otras, al establecer que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, correspondiendo al demandado el probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho.

Y en el presente caso, el actor es propietario de la vivienda sita en la finca NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad de Pola de Siero, y en el mismo término de la finca denominada 'tras de casa', adquiridas por escritura de compraventa en el año 1992 de Dña. Rebeca . Esta finca forma parte de la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Sariego. Igualmente es propietario de una rústica a pasto llamada la Pumarada, parte de la parcela NUM002 del polígono NUM003 , adquirida por herencia de su padre D.

Bernardino .

Por su parte la demandada, es propietaria de una casa destinada a vivienda familiar con cuadra unida.

Y rústica a prado llamada la Pumarada, que forma parte de la parcela NUM004 del polígono NUM003 de Sariego. Parcela que es discutida por el demandante pero que consta en la herencia recibida por Dña. Susana por herencia de su padre, tal como consta en el testamento obrante en autos, descrita al nº 11 como rústica a prado llamada la Pumarada, antes la Forca, sita en Rauxuan, BARRIO000 , DIRECCION000 , concejo de Sariego, de unas doce áreas de cabida. Linda, norte, bienes de Gervasio ; Sur, más de esta herencia; este, Esteban ; y oeste, Gervasio y Herminio . Igualmente es dueña a título de herencia de su padre de la finca inventariada al nº NUM005 : urbana.- casa destinada a vivienda familiar, sita en Barbecho, con cuadra unida.

Pese a discrepancia en cuanto a la titularidad y extensión de las fincas, lo cierto es que D. Esteban a efectos de la acción que ejercita dice ser propietario de una finca que presume libre sin estar gravada con servidumbre de paso alguna.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Julio de 2.014, establece que: 'La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante'.

Existe conformidad entre la partes que todas las fincas y propiedad provenían de un tronco común, que se fueron repartiendo y permutando entre los distintos herederos en la forma expuesta en la sentencia de instancia y conformaban lo que se denomina una casería asturiana rural compuesta de casa, cuadra adosada y fincas, de las cuales La Pumarada y Detrás de casa se encontraban a la espalda. Así lo describe el perito Sr. Narciso señalando que las casas y los terrenos constituían una unidad patrimonial rural en donde todo estaba interrelacionado.

Lo que antes era una cuadra se transformó en una casa, que es la vivienda propiedad de Dña. Susana en la actualidad, y detrás de la casa lo que antes era cuadra el Sr. Narciso sitúa lo que antiguamente era un tendejón para guardar los aperos de labranza y accesorios como el asno y carro, que existía en esa casería pues es objeto de reparto entre los herederos. La utilidad que presta en uso actual sucesión de uso antiguo para accesorios y aperos para la explotación agrícola es la de garaje. Para acceder a esa parte la única manera era circunvalar la casa de D. Esteban .

Existencia del tendejón que es cuestionado que en el recurso sobre la base de que no es mencionado en el testamento y no está catastrado, pero dejando al margen por su ajenidad las cuestiones urbanísticas y de licencias, la existencia anterior del tendejón se deduce además de por las fotografías aportadas a los autos, por la declaración del testigo D. Sergio , hijo de Dña. Yolanda , que era hermana Dña. Otilia , abuela de los litigantes, quien reconoció en la vista que para acceder a la parte de atrás se hacía alrededor de la casa, era el único paso que había. Tendejón donde se guardada el carro y los aperos de labranza, y posteriormente guardó un tractor el padre de los litigantes, tendejón que posteriormente fue arreglado. Tendejón que aparece descrito en la compraventa privada realizada en el año 1961 por el cual Dña. Yolanda vende a Dña. Otilia la cuarta parte de una cuadra con su tendejón, con los linderos que allí se recogen, y que linda su espalda con la cuadra descrita y por todos los demás vientos con finca rústica, y los vende con todas sus entradas y salidas, uso, derechos y servidumbres que tiene y le pertenece.

Los actores adquirieron la vivienda y la finca tras la casa en el año 1992 de Dña. Rebeca . Esta las había adquirido, una mitad por herencia de su hermana Dña. Tarsila . Y por permuta del año 1962 con Dña. Silvia pasando a ser propiedad en su totalidad de la casa- habitación. Permuta que se realiza con todas sus entradas, usos, derechos y servidumbres, que tienen y le pertenecen a las fincas permutadas, así como sus salidas.

Lo que da entrada, en este caso, a la previsión del art. 541 del código civil, que recoge la modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente. Pues en este caso es evidente que al tiempo de la separación de los fundos existía un signo aparente de servidumbre, que no se hizo desaparecer al momento de la adquisición de las distintas herencias y permutas, al contrario, en ella se señala 'esta permuta se realiza con todas las entradas, usos, derechos y servidumbres, que tienen y pertenecen a las fincas permutadas, así como sus salidas que les corresponden a cada uno de los trozos permutados'. Así consta en las permutas realizadas en los años 1961 y 1962, tanto respecto de la casa y de la finca rústica denominada la Pumarada.

Dispone el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC, según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen 'por las disposiciones del presente título que le sean aplicables'.

La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división. La jurisprudencia (así en STS 29 de julio de 2000 ) viene exigiendo la existencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario ( STS de 25 de junio de 1991 , 18 de noviembre de 1992 o 24 de febrero de 1997); 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y además ha de reunir las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc. ( STS de 4 de marzo de 1959 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971, 30 de mayo de 1986 o 29 de junio de 1988); 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las fincas, señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10 de octubre de 1957 o 26 de enero de 1971); 4º) Que persistieren los signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, indicando la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de carga o gravamen y otras semejantes'. Requisitos que con arreglo a los datos antes expuestos, concurren en el presente caso.



CUARTO.- Partiendo, pues, de que nos encontramos ante una servidumbre voluntaria y no legal, decae el requisito de la necesidad para el predio dominante de dicha servidumbre (en el caso de servidumbre voluntaria de paso, no es preciso, como en las legales, que se encuentre enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, como dispone el artículo 564 del Código Civil) bastando la mera utilidad. En este sentido, el art. 594 del Código Civil establece que 'todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las leyes y al orden público'. Declara al respecto la STS de 23 de marzo de 2001, que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( STS 20 febrero de 1987).

En atención a estas características, la jurisprudencia viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC, no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso 'si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público', es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor.

El art. 546 Código civil dispone que las servidumbres se extinguen: 1º por reunirse en una misma persona las propiedades del predio dominante y la del sirviente.

2º por el no uso durante 20 años 3º cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiese usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción.

4º por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional.

5º por la renuncia del dueño del predio dominante 6º por la redención convenido entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.

En el supuesto de autos nos encontramos con una servidumbre voluntaria que se constituyó cuando toda la casería constituía una unidad patrimonial rural, que en el momento en que se produce la segregación a los distintos herederos no se hace desaparecer ese signo exterior, al contrario lo mantienen expresamente en las permutas que se hacen con todas las entradas, usos, derechos y servidumbres de las fincas, y sus salidas.

En consecuencia, la servidumbre constituida por signo aparente o por destino del padre de familia tiene carácter voluntario y se extingue por las causas enumeradas en el art. 546 CC, pero no por lo que preceptúa el art. 568 CC en relación con la servidumbre legal de paso, por lo tanta la causa invocada, innecesaridad del paso, es absolutamente inoperante en el caso de que se trata, por el hecho de tener en la actualidad acceso directo por el frente a la carretera general.

La SAP Pontevedra de 11 enero 2007 dice 'A efectos dialécticos podría plantearse si, ya que la ausencia de la nota de necesidad es irrelevante por tratarse de una servidumbre voluntaria, la extinción podría producirse por carencia o pérdida sobrevenida de la utilidad o beneficio que en su momento justificó su constitución y que es condición 'sine qua non' de toda servidumbre. Esta posibilidad debe rechazarse por dos motivos: primero, con carácter general, la falta de utilidad no origina la extinción de la servidumbre , sino la suspensión de la misma en tanto no recobre su utilidad o transcurra el plazo legal de extinción ( art. 29 Ley 4/95, de 24 de mayo , y art. 94 Ley 2/2006 , de 14 de junio), porque sólo la falta de uso durante veinte años constituye causa de extinción de la servidumbre voluntaria ( art. 546.2º CC , arts. 28 y 29 Ley 4/1995 y 94 Ley 2/2006 ), sin que aquí pueda plantearse siquiera la suspensión porque no se ha pedido en la demanda'.

La inutilidad le haría perder la razón de ser y debería implicar su extinción. Ahora bien, la inutilidad sobrevenida de la servidumbre de paso no cabe concebirla como causa automática de extinción de la servidumbre, pues la pérdida o ventaja que la servidumbre implica para el predio dominante no puede ser mayor que la que produce en el supuesto previsto en el artículo 546.3 del Código Civil sobre imposibilidad de hecho en el ejercicio de la servidumbre, que conlleva la extinción de la servidumbre al transcurso del término de veinte años. Así, por un sector de la doctrina se ha equiparado la imposibilidad de hecho o material de ejercicio de la servidumbre con la imposibilidad jurídica por falta de utilidad aplicando a ambos supuestos las normas de extinción previstas en el artículo 546.3 CC.

Ello implicaría que la inutilidad de la servidumbre de paso conllevaría la extinción de la servidumbre si la falta de utilidad se prolonga ininterrumpidamente por el término de 20 años con la consecuencia importante que no interrumpiría el cómputo del plazo, a menos que la servidumbre vuelva a ser útil al predio dominante.

Y el plazo de 20 años de no uso, en modo alguno se ha cumplido en el presente supuesto.

Los hechos acreditados revelan que la servidumbre y el signo de su existencia se han mantenido y manifestado de forma continua, sin que conste acreditado el no uso por un periodo de 20 años, que art. 546.2 del Código Civil establece para su extinción. Así consta en el requerimiento notarial de 16 de junio 2016 en donde Dña. Susana hace constar que desde tiempo inmemorial el acceso a la finca la Pumarada, propiedad de la requirente y sita a la espalda de su propiedad y en la que se halla una cochera y otras edificaciones, para personas y vehículos, se ha venido practicando discurriendo desde la antojana de su casa, por delante y frente de la casa de D. Esteban , y su lateral derecho. Siendo obstaculizado su paso en el mes de mayo de ese año, y le requiere para que dejen el acceso a la finca la pomarada propiedad de la requirente como hasta el mes de mayo pasado se venía efectuando, esto es, tanto a pie como con vehículos.

De lo que se deduce que hasta esa fecha el paso se venía realizando para personas y vehículos para llegar a la finca posterior y al tendejón ubicado a la espalda, rodeando la casa de D. Esteban como siempre se vino haciendo.



QUINTO- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Prado García en nombre y representación de D. Esteban Y DÑA. Rosaura contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 4 de Siero en los autos de juicio ordinario nº 305/2017, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.