Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 751/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 677/2015
Rollo de apelación núm 751/2017
S E N T E N C I A NÚM. 336/18
En Cádiz a cuatro de junio de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de
hijo menor seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por D.
Rosendo representado por el Procurador Dª Mª Isabel Sanabria Guerra y defendida por el Letrado Sra. Dª
Cristina Alba Brenes y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Dª Maite , representada por
el Procurador D. Oscar Alonso García y defendido por el Letrado Sr. Don Diego Sánchez Gómez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 24 de noviembre de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando parcialmente la pretensión de medidas interpuestas por Dª Maite frente a D. Rosendo se acuerda la aprobación de las siguientes: Se atribuye a Dª Maite la guarda y custodia de la hija, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Para posibilitar el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad los progenitores se facilitaran todas las informaciones sobre el carácter y actuación de sus hijos, en orden a la mejor educación y formación de los mismos. Y ambos tienen la obligación legal y moral de fomentar el respeto y el cariño de éstos para con sus padres, evitando comentarios y actuaciones que puedan desmerecer la consideración que les deben.

Se establece el siguiente régimen de visitas del progenitor no custodio teniendo en cuenta que deberá recoger y devolver a la niña en el domicilio materno: -Jueves por la tarde: desde que la menor salga de la guardería hasta las 19,00 horas los meses de septiembre a marzo, y hasta las 21,00 horas los meses de abril a agosto.

- Fines de semana alternos, desde las 17,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

Además de lo anterior, podrá mantener contacto telefónico diario con el menor, debiendo abstener el progenitor custodio de toda injerencia en estas comunicaciones.

Este régimen siempre podrá ser flexibilizado por ambos progenitores de mutuo acuerdo y siempre en beneficio de los hijos, pero en caso de discrepancia se estará a lo acordado en esta resolución.

El padre abonará una pensión alimenticia de 300 euros mensuales debiendo abonarse en el número de cuenta que fije la madre en los cinco primeros días de mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que puedan generan la atención de la niña serán satisfechos en un 50% por el padre y en un 50% por la madre.

Respecto a las costas, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

También en sintonía con lo expuesto que ' La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 (RJ 19937464) conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil (LEG 188927), sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

SEGUNDO.- Traemos a colación dicha doctrina por cuanto que la prueba solo ha revelado que si bien al tiempo del dictado de la resolución de instancia el apelante habia cambiado su trabajo, no obstante existen una serie de indicativos que permiten sentar la mayor capacidad económica de la que se dice, como lo son los que señala la Juez a quo, y que no vamos a reiterar. Por ello y no siendo trasladable la carga de la acreditación de la capacidad económica a los menores y sin olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); Procede, habida cuenta compartirse por la Sala la alegación formulada por el Ministerio fiscal y sujetarse a lo acreditado en el juicio, la confirmación de la resolución recurrida. Hay que tener en cuenta, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

TERCERO.- Los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos de familia y menores y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada, con perdida del depósito al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./