Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 491/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00336/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15019 41 1 2016 0000700
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000178 /2016
Recurrente: INMOBILIARIA MALPICA, S. A.
Procurador: JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 336/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 491/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio ordinario núm. 178/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: INMOBILIARIA MALPICA SA, representada por el Procurador Sr. DOMINGUEZ PALLAS; como

APELADOS: DOÑA Clara Y DON Justiniano , representados por el Procurador Sr. CHOUCIÑO MOURON
y PROMOCIONES AREA DE CANIDO, SL, (no formula oposición).- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO
TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 15 de junio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, José Luis Chouciño Mourón, en nombre y representación de Clara y Justiniano frente a INMOBILIARIA MALPICA, SA y PROMOCIONES AREA DE CANIDO, S.L. y en consecuencia: -Debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito por Filomena e INMOBILIARIA MALPICA, S.A.

03/08/2005 ante el Notario de A Coruña José Manuel Lois Puente y debo declarar y declaro nulo el contrato suscrito por INMOBILIARIA MALPICA, S.A. y PROMOCIONES AREA DE CANIDO, S.L. el 31/01/2014 ante el Notario Javier Manuel Elbo Ferrant.

-Que debo condenar y condeno a INMOBILIARIA MALPICA, S.A. y PROMOCIONES AREA DE CANIDO, S.L. a devolver a los actores la finca denominada Da Pleintianta inscrita en el Registro de la Propiedad de Carballo, finca número NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 en el estado que se encontraba en el momento anterior a la permuta.

-Que debo ordenar y ordeno la cancelación de los asientos registrales que sean contradictorios a lo anterior.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación proceal de INMOBILIARIA MALPICA SA, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de noviembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara resuelto el contrato de permuta de finca urbana celebrado el 3 de agosto de 2005, condenando a las demandadas a devolver a los actores la finca objeto de permuta, impugna la apreciación de la sentencia apelada de que existió un incumplimiento contractual de las sociedades demandadas, al no haber entregado a los actores los dos pisos y las dos plazas de garaje del edificio que proyectaban construir sobre el solar que les fue transmitido como contraprestación en virtud del contrato de permuta, interesando el recurso la desestimación de la demanda, por entender que no se ha acreditado que se haya producido un cumplimiento de dicha obligación imputable a la parte demandada.

La facultad resolutoria, tácita o implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del Código Civil, ofrece un carácter excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo validamente pactado ( arts. 1091 y 1258 CC), por lo que su estimación se condiciona a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento esencial, injustificado, grave y culpable de su obligación por la parte frente a la cual se ejercita, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria.

Considera la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al no cumplirse la prestación o entregarse un 'aliud pro alio', esto es, una cosa distinta a la convenida, existiendo una diversidad sustancial, o no apta para su destino propio, siendo entonces una diferencia funcional que produce la insatisfacción del acreedor por inadecuación del objeto, y que concurre la nota de imputabilidad cuando se manifiesta, bien una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho o conducta obstativos del mismo que lo impide de modo absoluto, definitivo e irreformable ( SS TS 12 abril 1945, 23 noviembre 1964, 24 enero 1976, 7 febrero 1983, 22 octubre 1985, 30 marzo 1992, 30 abril 1994, 16 marzo 1995, 7 febrero 1996, 30 octubre 1998, 1 febrero 2001, 10 julio 2003, 13 mayo 2004, 12 marzo 2009, 14 junio 2011, 21 marzo 2012 y 20 marzo 2013), sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento que malogre las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SS 16 junio 1992, 20 junio 1993, 3 mayo 1994, 10 mayo 2000, 24 noviembre 2004, 31 octubre 2006, 31 enero 2008 y 24 septiembre 2013), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SS 4 marzo 1986, 5 junio 1989, 18 marzo 1991, 10 marzo 2001, 22 mayo 2003, 14 octubre 2004, 12 marzo 2009, 2 diciembre 2011, 22 diciembre 2014 y 30 abril 2015).

Este incumplimiento resolutorio puede de ser, además de pleno o absoluto, también parcial o relativo, incluyendo los casos graves de ejecución defectuosa o tardía de la prestación debida. Así, en los supuestos de cumplimiento irregular o anómalo de su obligación por parte del deudor, puede desde luego el acreedor ejercitar, en defensa de sus derechos, la común facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, con base en los arts. 1166 y 1169 del CC, a través de una pretensión de corrección o rectificación, exigiendo, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal cumplimiento le hubiera causado, conforme a los arts. 1101 y 1124 del mismo Código, pero le cabe también, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, la posibilidad de pedir su resolución con arreglo a lo dispuesto en esta última norma, cuando en realidad la prestación parcial o defectuosa sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando las deficiencias observadas, de manera fundamental o relevante, a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impiden el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas expectativas de la parte ( SS TS 20 diciembre 1977, 23 marzo 1982, 27 octubre 1986, 6 noviembre 1987, 10 mayo 1989, 18 noviembre 1993, 5 mayo 1997, 26 julio 1999, 23 mayo 2000, 15 octubre 2002, 3 marzo 2005, 22 diciembre 2006, 25 junio 2009, 10 septiembre 2012 y 25 octubre 2013). En particular, el retraso o el cumplimiento tardío de una prestación puede ser también equiparado a un verdadero y propio incumplimiento resolutorio cuando el término o plazo convenido ha sido elevado de modo inequívoco, por la voluntad expresamente declarada de los contratantes, o por exigencias derivadas de la naturaleza y circunstancias de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de manera que, aunque el mero retraso no es suficiente para la resolución, sí lo es cuando conduce a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio, y el cumplimiento tardío se convierte en relativamente imposible e inútil, o impide destinar la cosa a su fin, por lo que carece ya de interés para el acreedor ( SS TS 14 diciembre 1983, 22 marzo 1985, 9 junio 1986, 9 marzo 1990, 10 junio 1996, 28 septiembre 2000, 22 septiembre 2006, 4 junio 2007, 25 junio 2009, 12 abril 2011, 25 octubre 2013 y 1 abril 2014).

Constituye un hecho indiscutido la existencia de un contrato, celebrado entre la causante de los actores y la demandada ahora apelante el 3 de agosto de 2005, que debe ser considerado como permuta con prestación subordinada de obra, o como un contrato atípico 'do ut des' subsumible por analogía en el art. 1538 del Código Civil, regulador del contrato de permuta, en este caso de cosa presente, que es la finca urbana cedida por aquella, por otra futura, consistente en dos viviendas y dos plazas de garaje en la nueva edificación a construir por la entidad demandada recurrente (así lo califican, entre otras, las SS TS 24 octubre 1983, 31 octubre 1986, 5 julio 1989, 7 junio 1990, 24 noviembre 1993, 19 noviembre 1994, 19 julio 2002, 1 junio 2005 y 3 noviembre 2009). Tampoco se discute que en la actualidad todavía no se ha hecho efectivo el cumplimiento por las demandadas de su obligación de entregar estos inmuebles, en condiciones de ser utilizados para el uso o destino previsto y con los requisitos necesarios de habitabilidad, no solo física sino también jurídica, conforme a lo dispuesto en los arts. 1538 y 1541, en relación con los arts. 1461 y 1469 del Código, alegando el recurso que la parte adquirente del solar ha realizado diversas actividades sucesivas tendentes al cumplimiento del contrato de permuta.

De acuerdo con la motivada y razonable valoración probatoria que expone la sentencia apelada, con especial incidencia en el reconocimiento judicial practicado, podemos concluir que, pese al largo tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, las obras desarrolladas en el terreno litigioso son escasas e incipientes, hasta el punto de que en el lugar se puede observar únicamente la existencia de un pequeño desmonte y de unos accesos, sin que se haya comenzado siquiera a construir la edificación proyectada. Nos encontramos pues ante un incumplimiento esencial y absoluto del contrato, dada la total y completa inejecución por las demandadas de la prestación acordada, al no haber construido aún el edificio del que formarían parte las viviendas y plazas de garaje cuya entrega fue convenida en la permuta como contraprestación del solar que les fue transmitido, mientras que la causante de los actores sí cumplió la obligación que le correspondía de entregar la finca de su propiedad a la ahora apelante.

Este incumplimiento es claramente imputable a la parte demandada, ya que, si bien no se estableció un plazo de entrega de los inmuebles permutados, lo cierto es que, frente al resultado probatorio expresado, demostrativo de la falta de ejecución del edificio proyectado, que no ha sido desvirtuado por ningún medio, las demandadas, con arreglo al principio de facilidad y disponibilidad probatoria y a la carga que ello les impone ( art. 217.7 LEC), como parte adquirente del solar que mantiene su posesión y es responsable de edificar sobre el mismo, no prueba en absoluto que las viviendas y las plazas de garaje convenidas se encuentren siquiera en fase de construcción, y mucho menos a disposición de los actores, o en un estado que no permita su entrega por causa que no les sea imputable, como parece aducir en el recurso, siendo irrelevante que tengan intención de cumplir o que hayan realizado algunas actuaciones conducentes a este fin, cuando es incontestable que no se han materializado en el efectivo cumplimiento de la prestación debida. Por ello y dado el lapso de tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, no siendo exigible a los demandantes esperar la recepción de los inmuebles objeto de permuta por tiempo indefinido, de manera que el plazo de entrega de las viviendas y plazas de garaje quede sujeto a la exclusiva voluntad de las demandadas obligadas a esta prestación, lo que dejaría el cumplimiento del contrato a su arbitrio, con vulneración del art. 1256 del CC, tiene pleno fundamento la apreciación de la sentencia recurrida de que esta parte ha incumplido su esencial obligación de entregar los inmuebles permutados por el solar recibido en las condiciones pactadas, conforme a lo prevenido en los arts.

1461 y 1462, en relación con los arts. 1538 y 1541, del Código Civil, con frustración del fin negocial perseguido.

Por otra parte, el hecho de que existan problemas administrativos o urbanísticos que impidan o dificulten la concesión de la licencia municipal y la ejecución de las obras, aún en el hipotético caso de que se pudiera estimar que concurre por este motivo una imposibilidad de levantar la edificación y de entregar a los actores los bienes convenidos por causas sobrevenidas, ajenas y no imputables a las demandadas, lo que tampoco se alega en el recurso y resulta harto discutible, dada la condición de profesionales de la promoción y construcción inmobiliaria de las demandadas, tal imposibilidad de cumplir la prestación, prevista en el art. 1184 del Código Civil, produciría en todo caso como efecto, además de la liberación del deudor, sin indemnización de daños y perjuicios, la resolución o extinción del contrato, con restitución de los bienes o cantidades respectivamente entregados por las partes y recibidos del otro contratante, según declara la jurisprudencia en aplicación de esta norma ( SS TS 14 diciembre 1992, 7 febrero 1994, 5 octubre 2002, 11 noviembre 2003, 9 octubre 2006 y 20 noviembre 2012).

Finalmente, puesto que no se discute en el recurso la legitimación pasiva causal de las dos sociedades demandadas, en virtud de la asunción acumulativa de la deuda, que había contraído la apelante, por la actual propietaria del solar litigioso, como consecuencia del contrato de compraventa celebrado entre ellas, con fecha 31 de enero de 2014, que bien aprecia la sentencia apelada con base en los arts. 1204 y 1205 del CC, resulta intrascendente que el pronunciamiento de condena a devolver la finca permutada a los actores dictado por la resolución impugnada sea, para la adquirente subrogada en las obligaciones derivadas del contrato de permuta, un efecto derivado de la nulidad de este contrato por fraude en la transmisión, como argumenta la sentencia recurrida, aunque sin hacer en el fallo declaración alguna al respecto en congruencia con lo pedido en la demanda, o de la mera resolución contractual interesada por la parte actora, que vincula a ambas demandadas como partes deudoras en la permuta y es objeto de expresa declaración en la sentencia, de manera que, con independencia del fundamento que pueda merecer la apreciación de dicha nulidad, discutida en el recurso, en nada afectaría o serviría de obstáculo la validez de la mencionada compraventa a la resolución negocial pretendida y finalmente estimada, que obliga a las dos demandadas y deriva del contrato de permuta incumplido por ellas. En consecuencia, y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394.1 y 398.1 LEC), dado su total y objetivo vencimiento en la presente instancia, sin que, en contra de lo alegado sin fundamento alguno en el recurso, se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en la apelación, como tampoco se han considerado en la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INMOBILIARIA MALPICA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, en los autos núm. 178/2016, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.