Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 331/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00336/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24008 41 1 2017 0000769
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000405 /2017
Recurrente: Narciso , Narciso
Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO, MARIA DE LA SOLEDAD
FERNANDEZ APARICIO
Abogado: YESICA MARIA GONZALEZ CASTRILLO,
Recurrido: Irene , Irene
Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ, ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Abogado: RODOLFO SÁNCHEZ PRIETO,
SENTENCIA NUM. 336/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a dieciséis de noviembre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 405/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION

(LECN) 331/2018, en los que aparece como parte apelante D. Narciso , representado por la Procuradora
Dª. María De La Soledad Fernández Aparicio, asistido por la Abogada Dª. Yesica María González Castrillo,
y como parte apelada, Dª Irene , representada por la Procuradora Dª. Rosa María Rodríguez Pérez, asistida
por el Abogado D. Rodolfo Sánchez Prieto, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 22 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por la representación procesal de DON Narciso frente a DOÑA Irene , ACUERDO: I- Que ha lugar a modificar la Sentencia dictada por este mismo órgano judicial en fecha 17 de noviembre de 2011 en el procedimiento de Divorcio Contencioso número 93/2011 (y posteriormente modificada por Sentencia de 6 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento de modificación de medidas número 179/2013), en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia que deberá ser abonada por DON Narciso a favor de sus dos hijos menores de edad, que pasa a ser de 120 euros mensuales para cada uno de los menores (un total de 240 euros mensuales). Cantidad que deberá abonar por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la demandada y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No procede hacer especial imposición de costas, siendo de cada partelas suyas propias y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 12 de noviembre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. Narciso , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas o aspectos económicos acordados en Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, dictada en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 93/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de DIRECCION000 , y concretamente la obligación que se establecía en la misma de satisfacer a Dª Irene la cantidad de 150,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos del matrimonio, Juan Pedro , nacido el NUM000 de 2004, y Violeta , nacida el NUM001 de 2005, cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, y cuya medida interesa se sustituya reduciendo la cuantía de la aludida pensión y fijándola en la suma de 80,00 euros mensuales, a razón de 40,00 euros para cada hijo, alegando, como fundamento de su pretensión, la disminución de sus ingresos habida cuenta de que, en la actualidad, dispone de una prestación de desempleo de 342,60 Euros mensuales.

La demandada, Dª Irene se opuso a la demanda.

La resolución de instancia estima parcialmente la demanda y fija en 120,00 euros mensuales para cada uno de los menores (un total de 240,00 euros mensuales) la cuantía de la pensión alimenticia que deberá ser abonada por el Sr. Narciso .

Frent e a dicha sentencia, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación por la el Sr. Narciso alegando como motivo la errónea apreciación de la prueba practicada, y en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte otra que acoja íntegramente sus pretensiones.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución de instancia.

El Ministerio Fiscal, muestra su conformidad con la sentencia recurrida y se opone al recurso.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente, Sr. Narciso se reduzca a la suma de 80,00 euros mensuales (40,00 euros para cada hijo) el importe de la pensión alimenticia en favor de los dos hijos menores que la sentencia recurrida fijo en 240,00 euros mensuales (120,00 para cada hijo), actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Alega , para fundar su recurso, que existe una erronea valoracion de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, ya que, en el caso que nos ocupa, existe un cambio objetivo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dicto la sentencia anterior al margen de la voluntad del actor, pues pierde su trabajo y de tener un salario digno pasa a situación de desempleo, cobrando una prestacion por importe de 342,60 Euros, que apenas llega para poder sobrevivir y sufragar la pension alimenticia de los menores en cantidad de 80 euros mensuales, cuya modificación en dicha cantidad se solicita, y que el cambio de circunstancias es permanente, pues se encuentra en situacion de desempleo desde abril de 2016, tratandose de una circunstancia sobrevenida, imprevisible e involuntaria.

A los efectos resolutorios de la presente controversia debe comenzar recordándose que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 ,'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC . '. Y en este mismo sentido la STC 1/2001, de 15 de enero de 2001 , señala que ' por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' - asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos - con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC ) ', y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que ' la obligación de prestar alimentos , se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia '.

Alime ntos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 ,'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad '.

En este sentido la STC 57/2005, de 14 de marzo señala que mientras ' la pensión de alimentos a los parientes -[..]-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o 'para subsistir' ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos - cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo 'desde la fecha en que se interponga la demanda' ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos', y añade ' Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica' ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Final mente, tampoco la forma de determinación es la misma, pues si la pensión a otros parientes se determina en función de lo que éstos necesiten estrictamente para subsistir ( art. 142 CC ), los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc)'.

Abund ando en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : ' ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) 'distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'', ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad 'presenta una marcada preferencia' respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados '.

Y la STS de 12 de febrero de 2015 , declara que: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Doctr ina que reitera, ente otras, la STS de 21 de junio de 2018, al declarar que: ' Esta sala ha declarado en sentencia 525/2017, de 27 de septiembre : 'No podemos olvidar que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)'.

Alega el padre para fundar su petición de que se reduzca al importe de 80,00 euros mensuales la pensión de alimentos de los hijos, cuya guarda y custodia viene encomendada a la madre, no contar con otros ingresos que una prestación de desempleo de 342,60 Euros mensuales.

La juzgadora de instancia reduce a 240,00 euros mensuales el importe de la contribución para alimentos de los hijos a satisfacer por el Sr. Narciso considerando que '[..] el actor no tiene trabajo y que viene cobrando una prestación por desempleo de 342,60 euros cuyo abono finaliza el próximo mes, y ello supone una modificación de la situación existente al tiempo de dictarse la Sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2011 pues entonces estaba trabajando. No obstante, esa modificación no es de la relevancia que la parte demandante pretende hacer ver a través de su escrito de demanda sino que, por todo lo argumentado existen suficientes indicios de que su situación económica es, en realidad, superior a esos ingresos y que el demandante ha venido actuando con el fin de aparentar una disminución importante de sus ingresos y pérdida de titularidad de bienes con el fin de eludir el cumplimiento de susobligaciones económicas con sus hijos menores de edad, por lo que la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia que procede acordar se reduce, no a los 40 euros mensuales para cada uno de los menores, cantidad que es absolutamente insignificante para atender las necesidades diarias de aquéllos, sino al importe de 120 euros mensuales para cada menor (240 euros en total)que deberá abonar por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la demandada; importe que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE y organismo que lo sustituya' (fundamento de derecho tercero.) En este caso la prueba practicada, correctamente valorada por la Juzgadora de instancia, acredita que el Sr. Narciso dispone de una capacidad económica superior a la que manifiesta, que le permite asumir adecuadamente el pago de tan cuestionada pensión que podría considerarse el 'mínimo vital' para cubrir las necesidades mas perentorias de los menores.

En primer lugar, es de observar que, en la acreditación de su estatus económico, el recurrente no muestra una adecuada transparencia y fiabilidad. Se limita sólo a alegar que carece de ingresos, pero él mismo ofrece pagar pensión a razón de 40,00 euros mensuales para cada hijo, y que está a la espera de obtener un empleo, pero no justifica una búsqueda activa del mismo, y que vive de la ayuda que, a su actual pareja, que no trabaja, le prestan sus padres y otros familiares, pero nada ha acreditado al respecto, conforme le correspondía, a tenor de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC.

Igual mente admite haber ido el año pasado de vacaciones a DIRECCION001 (Cadiz) con su actual pareja e hijos, y que a estos les compra ropa cuando están con él, y aunque manifiesta que las vacaciones las pasó en casa de unos amigos y que la ropa se la compran sus hermanos, tampoco lo justifica, y ello con independencia del nada desdeñable gasto que supone el desplazamiento desde León a DIRECCION001 , máxime para alguien que invoca tal situación de precariedad económica.

Const a también acreditado, por otra parte, la existencia de determinados signos externos de carácter objetivo reveladores de que en efecto el Sr. Narciso disfruta de un estatus económico holgado y suficiente para asumir el pago de tal pensión de alimentos, como es el uso habitual que se hace por parte del mismo de un vehículo Seat Altea, que aparece en las fotografías aportadas por la demandada y que el actor reconoce, confirmando que efectivamente éste fue el vehículo del matrimonio si bien, como consecuencia de una deuda contraída con la empresa del hermano del actor, el vehículo parece ser que se lo quedó la empresa y lo siguió usando Don Narciso , aunque ahora dice hacerlo con el permiso de su pareja aunque, paradójicamente, desconoce su titularidad.

Final mente resulta también relevante la conducta observada por el Sr. Narciso que prácticamente desde que se dictó la sentencia de divorcio ha pretendido una rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia, pretensión que ya fue desestimada en sentencia de fecha 6 de febrero de 2014, dictada en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el núm. 179/13 ante el Juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000 , y confirmada por la dictada, en grado de apelación, por este misma Audiencia Provincial, sección primera, de 27 de junio de 2014, en base a considerar que el padre tenía una capacidad económica superior a la que pretendía hacer ver, y llegando a ser condenado por Sentencia de 15 de febrero de 2016 (casualmente dictada un mes y medio antes de finalizar su trabajo en la empresa familiar) dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de León, en procedimiento abreviado nº 348/15, como autor de un delito de impago de pensiones de alimentos a sus hijos menores de edad y al pago de la cantidad de 13.500 euros en dicho concepto.

En consecuencia, debemos compartir el criterio de la juzgadora de instancia cuando señala en su sentencia que '[..] esa modificación no es de la relevancia que la parte demandante pretende hacer ver a través de su escrito de demanda sino que, por todo lo argumentado existen suficientes indicios de que su situación económica es, en realidad, superior a esos ingresos y que el demandante ha venido actuando con el fin de aparentar una disminución importante de sus ingresos y pérdida de titularidad de bienes con el fin de eludir el cumplimiento de sus obligaciones económicas con sus hijos menores de edad'.

Es por ello que la rebaja de la pensión alimenticia pretendida no puede ir mas allá de la acordada en la sentencia de instancia, que por ello debe ser confirmada en su integridad, con desestimación del recurso.

CUART O. - No obstante, la desestimación del recurso no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas, no exentas de iniciales dudas de hecho ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso contra la sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número Dos de DIRECCION000 , en autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 405/2017, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.