Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 521/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0097350
Recurso de Apelación 521/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 536/2017
APELANTE
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADOS
D./Dña. Eusebio y D./Dña. Apolonia
PROCURADOR D./Dña. BRAULIO MATELLANO MARTIN
SENTENCIA Nº 336/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
536/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A. y representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT y asistida de Letrado,
y D./Dña. Eusebio y D./Dña. Apolonia apelados - demandantes, representados por el Procurador D./
Dña. BRAULIO MATELLANO MARTIN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/02/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Eusebio y Dª Apolonia , representados por el procurador D. BRAULIO MATELLANO MARTIN y asistidos por el letrado Dª ANGELA ALVAREZ SAEZ contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el procurador Dª MAÍA SOLEDAD GALLO SALLENT y asistida por el letrado Dª MERCEDES FARRAN ARIZON debo declarar y declaro la anulabilidad por vicio de consentimiento del canje de las participaciones preferentes en Bonos subordinados obligaciones convertibles banco Popular V4-18 operado en fecha 16 de marzo de 2012, y posterior canje en acciones en fecha 27 de enero de 2014; condenando a la demandada a la resitución de 67.000 euros,más los intereses legales procedentes desde el dia de suscripción de la orden de canje, hasta el completo pago; debiendo devolver la parte actora la suma en concepto de beneficios generados, en su caso, por tales productos contratados, y, además, con devolución del producto obtenido con la venta que se haya efectuado de los derechos de las acciones recibidas producto de la conversión obligatoria, y más sus beneficios o dividendos obtenidos, procediendo la compensación entre ambas cantidades. Pasando la titularidad de las acciones canjeadas por los títulos a la entidad demandada, una vez se haya procedido a la restitución de las cantidades que ha abonado la misma. No se hace expresa imposición de costas'. .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de julio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria parcial de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora del procedimiento originador, se alza en apelación la parte interpelada, instando su revocación y su sustitución por otra que inacoja íntegramente dichos pedimentos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia, al iual que la impugnación deducida por la parte actora.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve que por razones de sistema habremos de principiar por el análisis del recurso de apelación interpuesto, circunscrito a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada respecto a los Bonos Subordinados V 4-18, al contravenir la más reciente doctrina del Tribunal Supremo recaída con la sentencia de 12/1/2015 , y la estimación de la acción de nulidad, al considerar que la demandada no informó correctamente de los riesgos de la operación en el momento del canje operado en marzo de 2012, pese a que lo de la prueba practicada arroja lo contrario. En el desarrollo integrador del primer reparo enfrentado a la sentencia recurrida se aduce que llama la atención la conclusión alcanzada por el Juez a quo respecto a la excepción de caducidad planteada en relación con la adquisición de las participaciones preferentes serie D en febrero de 2009 y posterior canje por los Bonos Subordinados V4-18 el 1.6/3/2012, ya que sí parece considerar la caducidad de la adquisición de las Participaciones Preferentes pero no respecto a la cancelación de los referidos Bonos. Se argüye en este sentido que si considera que los actores sabían de su error con respecto a la adquisición de las participaciones preferentes en ese momento, esto es, en marzo de 2012, por cuanto los riesgos se materializarían y decidieron libremente acogerse al canje de esos productos, empero, no alcanza la misma conclusión con respecto a la contratación de los bonos subordinados, puesto que considera que no fueron debidamente informados de los riesgos que ese producto implicaba. Sin embargo, la prueba practicada acredita que la contratación de las participaciones preferentes y su canje por bonos subordinados forman parte de una única operación financiera, dado que dicho canje sólo se ofreció a los titulares de Participaciones Preferentes del Banco Popular, no habiendo desembolsado los clientes cantidad alguna en el año 2012, al ser un canje de un producto por otro por el mismo nominal que habían invertido inicialmente.

El reproche no puede tener acogida favorable, siendo de recordar que este Tribunal en la sentencia reciente emitida el día 1/7/2018, rollo de apelación 451/2018, ya rechazó la tesis preconizada por la parte ahora apelante de que el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad ex artículo 1301 del CC haya de remontarse al año 2012 en que se suscribió el canje por bonos, ya que no puede en absoluto entenderse que tampoco en el supuesto controvertido la parte actora tuviese pleno conocimiento de las características y riesgos cuando adquirieron los bonos subordinados. Además en la sentencia de 3/11/201, rollo de apelación 843/2017 corroboramos el criterio sustentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, 'toda vez que, con invocación expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 17/6/2016 se atuvo la Juzgadora a quo a la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en noviembre del 2015, con lo que la excepción ha de perecer necesariamente, siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta ociosa por conocida'. A este criterio hemos de atender por exigencia ineludible de la operatividad del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, e inexistir razones poderosas para variarlo razonando el sesgo de criterio, máxime cuando la STS de 19/2/2018 , perfilando la jurisprudencia iniciada con la sentencia de 12/1/2015 declaró que 'De esta doctrina señalada por la Sala no resulta que el cómputo debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de que el cliente que padece el error puede tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301 del CC ... in fine' lo que se trae a colación a mayor abundamiento, habida cuenta de la resultancia demostrativa colegible tras el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación. En efecto, de ese reexamen se desprende inequívocamente que no se ha dado cumplimiento escrupuloso al deber de informar, lo que es predicable de la contratación tanto de las Participaciones Preferentes Popular Capital SD, su canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles Popular V4-18, canje de dichos Bonos por acciones del Banco Popular y su venta como a los Bonos Popular Capital 8% convertibles adquiridos el 19/11/2010, canje de dichos Bonos por acciones del Banco Popular Español y venta de estas el 21/11/2012.

Es de resaltar en este orden de cosas que la única probanza que abona en orden al canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos V.4-18 el cumplimiento de ese deber es el testimonio del empleado de la entidad bancaria, al resaltar que se informó pormenorizadamente a los clientes en torno a cada uno de los riesgos del producto. Sin embargo, abstracción hecha de ese testimonio, siempre valorable con suma cautela como hemos venido repitiendo acordemente con una línea jurisprudencial plenamente consolidada, no debe preterirse: 1) que en las evaluaciones que se adjuntaron a la demanda como documentos 20 y 21, efectuadas el día 21/2/2009, esto es, en la misma data en que se suscribieron las Participaciones Preferentes Popular capital SD, lo que evidencia que no se proporcionó una información con la debida antelación, a diferencia de lo que mantuvo el testigo antedicho, nótese que se califica a los actores como clientes con experiencia con productos financieros no complejos, siendo así que tanto las participaciones preferentes como los Bonos Popular Capital 8% sí lo son, por lo que no debieron haber sido ofrecidos en modo alguno a los actores; ofrecimiento que fluye del testimonio de D. Ovidio , que no participó en la comercialización de las Participaciones Preferentes, sino en los Bonos, no siendo en manera alguna desdeñable su testimonio. No deja de ser sorprendente que se haya hecho firmar a los actores el día 16/3/2012 (vide folios 221 vto y 222) unos documentos admitiendo que se les ha entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos y sus riesgos, inherentes (aunque no se describe en absoluto que información se facilitó, calificándose dicha información como comprensible y suficiente para 'permitirme una decisión de inversión consciente y fundada'; documentos predispuestos por las entidades bancarias que han sido rehusados por absolutamente inanes por la generalidad de los Tribnales, siendo profusas las declaraciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo y de este Tribunal, que entre otras muchas, en la sentencia de 12/4/2018 destacó: 'Sin embargo, como hemos venido proclamando reiteradamente no es de recibo pretender que se conceda virtualidad a ese tipo de menciones en documentos contractuales, lo que produce perplejidad en este Tribunal, como tantas veces hemos precisado en plena armonía con una ya copiosa línea jurisprudencial, la que ha declarado que este tipo de menciones predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la transcendencia que pretende otorgarse al predisponente, ya que la normativa aplicable exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente, lo que es extensivo a la aseveración de entrega de determinada documentación para evitar, cual es apodíctico, que el deber de información se torne meramente retórico o vacuo de contenido.

En lo que atañe a la entrega del tríptico es de recordar que la misma tuvo lugar el día 16/3/2012, esto es, en la misma fecha en que se suscribió el canje de Participaciones Preferentes Popular Capital S-D, lo que nos obliga a reproducir lo ya afirmado en orden a la falta de información del canje con la debida anticipación, por lo que el énfasis puesto en dicho tríptico se volatiza. Además, como resalta el auto de 20/10/2016 del TS , la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones... in fine'. 'En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar la naturaleza aleatoria del contrato'.

Ninguna conclusión enjundiosa puede extraerse del interrogatorio de Dª Apolonia , el que se transcribe parcial y sesgadamente, omitiéndose respuestas de la misma en absoluto irrelevantes y en manera alguna conciliables con las que se reproducen en el escrito redactado al socaire del artículo 458 del citado texto procesal. Afirmar que por el hecho de operar con otras entidades bancarias no existe relación de confianza, no admite el menor embate dialéctico cuando esa misma relación de confianza se reconoció explícitamente en el acto del juicio por D. Sebastián y el otro testigo, amén de que las manifestaciones de la codemandante en orden a la relación de confianza no pueden ser más categóricas, como la audición del soporte informático diafaniza. Poco importa que la Sra. Apolonia admitiese que le dijeron los bancos se convertirían en acciones, las cuales se podían vender y entonces recuperar el capital, cuándo ni siquiera se han intentado esclarecer cuando se facilitó esa información, máxime si la codemandante apostilló que le dijeron que recuperaría el capital. Tampoco resulta descollante para el enjuiciamiento que la actora pudiera conocer y no confundir los Bonos con depósitos a plazo fijo, lo que es una obviedad, como reconociera gallardamente que no leyeron la documentación entregada, si, cual queda dicho, su conducta, por una parte, vino determinada por esa relación de confianza con el Banco cofundado por un pariente de su consorte y, por otra, por mucho que hubiesen leído la documentación proporcionada, no habían podido obtener la información exigida legalmente sobre la naturaleza del producto; razonamientos que aparejan que el recurso de apelación haya de periclitar en lo esencial, ya que, cual queda dicho, no puede entenderse adverado que se ha dado cumplimiento al deber de informar debidamente.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que la entidad demandada haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que la demandante, en tanto que cliente minorista, conocía bien los productos que contrataba, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia,(que debió ser de idoneidad al existir asesoramiento) realizado, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera del cliente, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis. Como ha precisado la STS de 8-7-2014 , la omisión del test de idoneidad que debería recoger la valoración sobre la conveniencia de la operación, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento, permite presumir en el mismo la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1- 2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca.

Por lo demás, existiendo error excusable e invalidante al tiempo de la contratación, no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actores, por la potísima razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, habiendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden considerarse actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Como es bien conocido, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMV aportados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 . No debe olvidarse, por lo demás, que el test de idoneidad, además de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, lo que es propio del test de conveniencia, se encamina a, además de lo anterior, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle el producto. Además, los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos con una mera ilustración sobre lo que es obvio, como ha matizado la Sala primera del Tribunal Supremo, sino que han de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las características y riesgos del producto o riesgo de inversión. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato, para lo que bastaría su lectura, ya que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Como ha recordado, por el contrario, el Tribunal Supremo (por todas, en el auto de 26/10/2016 ) la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los contratos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato... in fine. In noce, ni se ofreció información contractual a la parte actora, ni se estudió la idoneidad del producto o productos para el perfil de aquélla, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, por lo que esa ausencia de información cumplida sí permite presumir el error, sin que esa presunción haya sido desvirtuada o desnaturalizada por contraprueba que la contrarreste; razonamientos que cristalizan en fenecimiento del recurso.

Distinta suerte ha de correr el último alegato que vertebra la divergencia con la sentencia proferida, rubricado 'De las consecuencias de declarar la nulidad de los bonos subordinados V.4-18, fruto del canje de las participaciones preferentes contratadas previamente. Enriquecimiento injusto de los actores', en cuanto que firme el pronunciamiento judicial relativo a la adquisición de las participaciones preferentes de 21/2/2009 por un montante de 67.000 euros, si la parte actora percibiese los rendimientos del numerario antedicho, id est, 67.000 euros y sus intereses legales, cual es apodíctico, se produciría un enriquecimiento torticero o sin causa alguna, por lo que habrá de devolver la parte actora los rendimientos percibidos así como sus intereses legales como consecuencia de la adquisición de las participaciones preferentes hasta su canje; razonamientos que, dicho está, comporta el éxito en parte del recurso.



SEGUNDO. - En lo que atañe a la impugnación, es de recordar que el primer pedimento se formuló con carácter defectivo, esto es, para el supuesto de que se estimase el recurso de apelación y, en consecuencia, se desestimase la acción de anulabilidad de la contratación de los Bonos Subordinados V.4-18, se impugnó la estimación de la excepción de la caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada frente a las participaciones preferentes, por lo que, habiéndose rehusado el recurso de apelación en ese particular, dicho pedimento deviene huero de contenido con todo lo que ello conlleva.

El segundo aspecto o vertiente a que se extendió la impugnación se encamina a combatir la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada frente a los Bonos Popular Capital 8% Convertibles de 19/11/2010, así como el canje obligatorio en acciones de dichos bonos operado en fecha de 25/6/2012.

El motivo ha de ser acogido por la propia argumentación que le sirve de asidero tanto en lo atinente al rechazo de la excepción de caducidad esgrimida de la acción de anulabilidad preindicada como a las razones que comportan la prosperabilidad de la acción, las que no acepta y se yuxtapone a los desarrolladas en el Fundamento Jurídico anterior, todo lo que se traduce en la estimación de la impugnación en los extremos a los que se contrae esta vertiente y nos releva de adentrarnos en el examen de las demás acciones ejercitadas en la demanda cuya prosperabilidad deviene irrefutable; razonamientos que cristalizan en el éxito parcial del recurso, ya que en el pedimento sexto del suplico del escrito de interposición del recurso se impetró la condena expresa de las costas procesales de ambas instancias a la parte interpelada, siendo así que dicho pedimento en lo que atañe a las costas procesales producidas en esta instancia carece de todo soporte legal, además de pugnar con la dicción del artículo 398 del citado texto procesal. In noce, la impugnación ha de triunfar parcialmente.



TERCERO. - Corolario del éxito parcial tanto del recurso de apelación como de la impugnación es que, a tenor del precepto preindicado, no se tenga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas tanto por la sustanciación del recurso de apelación como de la impugnación.

Vistos los artículos citados demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Soledad Gallo Salent, en representación del Banco Popular Español, S.A., frente a la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el extremo de que la parte actora ha de restituir a la contraparte los rendimientos obtenidos por la adquisición de las participaciones preferentes y los intereses legales de dichos rendimientos desde su percepción, inestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas en esta instancia.

Que, con acogimiento de la impugnación deducida por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, en representación de Dª Apolonia y D. Eusebio , frente a la senTencia predicha, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, con estimación de la acción de nulidad relativa ejercitada respecto a las órdenes de compra de Bonos Popular Capital 8% Convertibles de 19/11/2010, por importe de 75.000 euros, así como del canje obligatorio en acciones de dichos bonos operado el 25/6/2012, debemos condenar y condenamos a la parte demandada a la restitución de los 75.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde su adquisición, así como del canje obligatorio en acciones de dichos bonos operado el 25/6/2012, debiendo los actores devolver los rendimientos percibidos desde la fecha de su obtención, así como sus intereses legales, al igual que las acciones en que se convirtieron dichos Bonos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia y por la tramitación de la impugnación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0521-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº521/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe