Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 915/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 336
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA
JUICIO Nº 2385/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 915/2016
En la Ciudad de Málaga a trece de junio de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos D. Agapito que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta
alzada representados por la Procuradora Dª ANGELA CRUZ GARCIA- VALDECASAS . Son partes recurridas C.P.
DIRECCION000 NUM000 FASE, que en la instancia ha litigado como parte demandante y estuvo representada
en primera instancia por el Procurador D. CARLOS SERRA BENITEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de abril de 2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Serra Benítez en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 Fase contra D. Agapito , I.-) Declaro que las obras descritas al hecho segundo de la demanda y reflejadas en fotografía acompañada durante la vista celebrada en el día hoy (cerramiento con m uro en la terraza de la vivienda NUM002 NUM003 , NUM004 , del portal NUM001 del EDIFICIO000 , Conjunto DIRECCION000 NUM000 fase, perteneciente al demandado)son ilícitas.

II.-) Condeno al demandado a la demolición de la citada obra y a la restitución de la fachada y terraza a su estado original.

III.-) Impongo al demandado las costas causadas. ' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de junio de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Agapito interpone recurso de apelación interesando: 1) Infracción de normas y garantías procesales: a) Infracción del artículo 12.2 de la LEC, existencia de litisconsorcio pasivo necesario. b) Nulidad de actuaciones practicadas en primera instancia, al conocer la comunidad actora desde el día 19 de diciembre de 2013 ( antes del emplazamiento edictal) que la vivienda había sido adjudicada en dación en pago a Banco Santander S.A., al habérsele comunicado mediante email en el que se adjuntaba la escritura y constaba el nuevo domicilio en AVENIDA000 NUM005 Loja ( Granada), donde finalmente se le ha notificado la sentencia propiciando su personación. 2) Error de derecho por no aplicación del articulo 7 del Código Civil (abuso de derecho).



SEGUNDO.- Como señala la STC de 8 de Noviembre de 1993, 'con carácter general, este Tribunal ha sentado en orden a los actos de comunicación judicial y a la relevancia que la corrección de éstos adquiere desde una perspectiva constitucional, por depender de ellos la comparecencia y la intervención de las partes en el proceso. En este sentido y, entre otras muchas, puede recordarse la afirmación contenida en la STC 115/88 (f. j. 1), en el sentido de que a '... la finalidad de los actos de comunicación procesal consiste en llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones judiciales, así como otras circunstancias del proceso, a fin de que aquéllos puedan adoptar la conducta procesal oportuna...', por lo que esa comunicación al interesado ha de ser real y efectiva'. Más concretamente, este Tribunal en su STC 195/90 (f. j. 3) estableció que '... si bien el legislador permite en ocasiones que el acto de comunicación procesal se realice a persona diferente del interesado, establece una serie de requisitos para tal modalidad de llamamiento que el acto ha de cumplir, pues aquellas exigencias encuentran su razón de ser y finalidad última en la garantía de que el destinatario del acto tendrá oportuna noticia del mismo. Y por ello, el cumplimiento de tales requisitos deberá examinarse en cada supuesto concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento que inspira su existencia...'. 'Que la cuestión se contrae, pues, a determinar si dicha notificación se realizó con observancia de las exigencias que derivan del art. 24.1 CE o, dicho de otro modo, si la misma vulneró o no el derecho a no sufrir indefensión que consagra tal precepto, lo que se traduce en el examen de si el acto de comunicación judicial se realizó conforme a los requisitos y exigencias legales que, conforme se ha señalado, tienen por fundamento y razón de ser el conocimiento efectivo y real por el destinatario del acto de comunicación y, por ende, la posibilidad real otorgada al mismo de intervenir en el proceso y formular contra las resoluciones judiciales los recursos que, legalmente previstos, estime aquél convenientes a su derecho. Pues bien, aun admitiendo que, en efecto, por notificación personal, a la que se refiere dicha norma, haya de entenderse toda aquella que se realiza en el domicilio del demandado, bien en su persona o bien en la de cualquiera de las otras personas a que se refiere el art. 268 LEC, será preciso en todo caso que esta última modalidad de notificación reúna los requisitos y condiciones mínimas que exige el citado art. 268 LEC y que, como se indicó ya en la STC 195/1990, constituyen garantía del real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial'. Por otro lado, el Juzgado debe exigir del demandante el cumplimiento diligente de los extremos exigidos en el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tiene como finalidad comprobar que aquél ha intentado conocer el paradero del demandado y acudir a la investigación judicial conforme al artículo 156, debiendo acordar lo procedente y dirigirse a los Registros y archivos públicos, entidades, corporaciones y organismos, entre los cuales se incluyen registros policiales, fiscales y de la Seguridad Social. Y en el caso, como se pone de manifiesto por la parte recurrente, con la documental aportada en esta alzada, admitida por auto de fecha 28 de noviembre de 2016, la comunicación de la adjudicación en pago de la vivienda donde se han realizado las obras (cerramiento de terraza) por el demandado con nuevo domicilio donde se ha notificado la sentencia. Consta en autos que, antes de la citación exicial (en tablón de anuncios) el DNI facilitado del demandado no coincide con el verdadero ( folios 27 y 50) y que una vez facilitado (74.639.458) la consulta domiciliaria recoge los domicilios del demandado donde ha sido localizado.

En definitiva, una diligente actuación y consulta con DNI verdadero habría evitado la declaración de rebeldía, cuya indefensión material que produce a la parte es evidente, al no haber tenido ocasión de contestar a la demanda ( momento procesal en que deberá alegar el litisconsorcio) ni proponer prueba, lo que nos lleva, en definitiva, a la estimación del motivo conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Agapito , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Declarar la nulidad de lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la citación y emplazamiento de Don Agapito , debiendo concedérsele el plazo establecido legalmente para contestar a la demanda.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.