Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 957/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/015730
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0015730
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 957/2018 - B - UPÀD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1912/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Impugnantes: Candida y Eladio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
nueve de abril de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 336/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 957/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1912/17, promovido por CAJA LABORAL POPULAR,
S.C.C. dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade
Fuentes, frente a la sentencia nº 742/18 dictada el 09-04-18 , siendo parte impugnante D. Eladio y Dª.
Candida dirigidos por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier
Fraile Mena, siendo ponente D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 742/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Candida y Eladio contra Caja Laboral Populary, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 22 de junio de 2007.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3,00%.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 22 de junio de 2007, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 22 de junio de 2007 A las cantidades señaladas anteriormente se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Con fecha 17-04-18 se dictó Auto denegando aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a aclarar, subsanar o complementar la sentencia de 29 de enero de 2018.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.,, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. Eladio y Dª Candida escrito de oposición al recurso planteado de contrario e impugnando la Sentencia, del cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, presentando la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C. , escrito de oposición a la impugnación, elevándose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de marzo de 2019. Por resolución de fecha 27-03-19 se modificó la composición de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó en estos autos su sentencia de 9 de abril del 2018 declarando nulo el último párrafo de la cláusula tercera bis de la escritura de 22 de junio del 2007 que decía lo siguiente: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento (en negrita) ni inferior al tres por ciento (también en negrita) nominal anual'. Así consta al folio 33.

Consecuencia de ello, condenó a la demandada a eliminarla del contrato en lo que respecta al límite mínimo, a devolver las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, en las condiciones que recoge el fallo, y cuya determinación parece que se dejó para ejecución de sentencia, así como al pago de los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cada pago de amortización (fundamento de derecho cuarto) Pero no declaró la nulidad del acuerdo suscrito por las partes el 3 de marzo del 2014.

La demandada interesó que se aclarara, subsanara, rectificara o se complementara dicha sentencia interesando que se tuviera por eliminado también el límite máximo de interés que a ella le afectaba. Petición desestimada por auto de 17 de abril del 2018 al entender el Juzgador de instancia que dicho planteamiento se apartaba del objeto del litigio.

La sentencia fue recurrida por la demandada en escrito presentado el 8 de mayo del 2018. Dada la extensión y complejidad de los motivos de recurso alegados, nos iremos refiriendo a sus motivos de forma individualizada a lo largo de esta sentencia.

Sin perjuicio de ello, dejamos indicado que el recurso recoge una argumentación previa general que se basa en la existencia del acuerdo transaccional declarado nulo, que a juicio de la recurrente zanjó la controversia, que con él no se convalidó nada que fuese nulo, sino que se creó un nuevo escenario jurídico que evitaba el recurso a un futuro procedimiento judicial, que existió una renuncia de derechos clara, contundente y eficaz, que los actores nunca alegaron no ser conscientes de dicha nulidad, que la transacción no suponía fraude de ley, que la nulidad y su consecuente eliminación del 'suelo' debía ampliarse también al 'techo', y que no procedía la condena en costas.

Por su parte, los actores impugnaron la fijación de la cuantía del procedimiento como determinada.

En la audiencia previa, el Juez de instancia señaló que la cuantía era determinada pero que se fijaría en sentencia o en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases que constaban en procedimiento, fácilmente determinables.



SEGUNDO.- Niega la recurrente que estemos ante una convalidación de un acto nulo y afirma que en la firma del acuerdo de 3 de marzo del 2014 la información facilitada a los clientes fue suficiente. En apoyo de esa argumentación alega la STS 205/2018, de 11 de abril , e invoca la existencia de una excepción de transacción.

La 'exceptio pacti', o excepción de transacción, tiene, como es conocido, un posible doble efecto de vinculación para el órgano jurisdiccional, bien impidiendo una nueva decisión sobre el fondo, bien condicionándola.

La recurrente, ya desde la instancia, ha venido argumentando que el 3 de marzo del 2014 se había firmado por las partes un acuerdo transaccional, así denominado, que zanjaría cualquier controversia como la planteada en la demanda.

Con la demanda no se aportó documento alguno relativo a un pacto que, tampoco, se mencionó en su texto. En la contestación se hace referencia a un pacto firmado en esa fecha, que se aporta como documento 1, pero como se desprende del folio 120, el documento 1 es, por su formato, una carta de contestación a una reclamación extrajudicial previa respecto de la cláusula 'suelo-techo' del contrato. No se aporta documento alguno del que inferir la existencia de negociaciones previas, o la existencia de una oferta, o la exposición de alternativas similares.

Los clientes, prestatarios, santifican con su firma un texto ciertamente peculiar, que, además, no habiéndose practicado prueba ni testifical ni de interrogatorio, constituye la única prueba de la existencia de una supuesta transacción.

El modo predispuesto en que se propuso y se aceptó nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en el pacto, esto es, si la consumidora, tal y como le fue presentada la supuesta transacción, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

El 'Acuerdo transaccional' aparece redactado en tres párrafos si mención alguna a la existencia de un acuerdo o pacto transaccional. Es un documento tipo, como se infiere de su formato, dirigido a modo de carta a doña Candida .

El primer párrafo deja constancia de la recepción de una reclamación extrajudicial. De sus términos no consta otra cosa que guarda relación con la cláusula suelo techo del préstamo con garantía hipotecaria.

Y, continuación recoge una declaración de voluntad de la prestamista: 'Se ha considerado eliminar dicha cláusula'.

No hay referencia alguna a algo que sí conocen los empleados del Servicio de Atención al cliente de Caja Laboral Popular. Que, en ese marzo del 2014, han existido pronunciamientos judiciales sobre la variación de los tipos de interés y, en especial, la STS de 9 de mayo del 2013 que el Pleno del Tribunal Supremo interpreta en la forma indicada más arriba. Desde esa sentencia había transcurrido casi un año.

Durante ese tiempo, esta Audiencia Provincial, siendo parte la Cooperativa Caja Laboral Popular, había dictado ya varios pronunciamientos sobre la nulidad de cláusulas suelo, obviamente conocidos por la recurrente. Y otro tanto habían hecho las demás Audiencias vascas. Existía, pues, el cuerpo de doctrina al que se hace referencia en el documento. Doctrina que, además, de forma unívoca llevaba aparejada como consecuencia de la nulidad el devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (con una fecha concreta, la del inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo.

Al ser aplicada, la recurrente, en el caso de suscitarse un litigio por haber predispuesto una cláusula igual, o muy similar, a las indicadas, y salvo de la respuesta que pudiera darse a través de un recurso extraordinario de casación, vendría, muy probablemente, obligada a satisfacer dichas cantidades, lo que resulta de todo punto esencial si el documento privado objeto de este litigio lo que recoge es una transacción o, como todo apunta, una novación de una cláusula contractual, la 3ª Bis, de la que se retira un único párrafo, pero añadiendo otras consecuencias.

Difícilmente puede entenderse ya que los clientes recibieron una información suficiente y clara sobre lo que estaba pasando. Si acaso, podríamos entender que la obtuvieron por otras fuentes.

El segundo párrafo, como la fórmula 'se deberá estimar', enmascara una exigencia de la prestamista, que, 'cuando se proceda a la modificación de la cláusula', los prestatarios darán por finalizada (suponemos que, también, la prestamista) la reclamación relativa a la cláusula suelo techo, como la llama quien redactó el documento puesto a la firma de los actores.

Y es en el tercer párrafo donde la prestamista propone a los prestatarios que, con su firma 'en este escrito aceptando esta resolución' se va a producir un efecto ('implicará'): su renuncia a ejercitar reclamaciones por los intereses devengados hasta ese marzo del 2014.

Un dato más, la firma se estampa el 17 de marzo, no el 3 de marzo, que es la fecha de la carta, como se infiere del sello estampado en el documento.



TERCERO .- Desde comienzos del año 2018, esta Sala ha tenido ocasión de fijar una doctrina propia sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la recurrente, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ): - produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-' En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma.

Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-' En la SAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras).

Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).' La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que acabamos de exponer, si la cláusula suelo era nula, la transacción sobre la misma también lo era pues ni una cláusula nula puede ser convalidada con la firma de las partes, ni la transacción puede existir en el ámbito de protección del consumidor, cliente, si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.

Quizás por ello, la recurrente introduce en el debate la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo STS 205/2018, de 11 de abril y con ello pretende justificar la existencia de un negocio jurídico transaccional independiente y válido sobre el que basar la excepción de transacción.

Esta Sala, en los supuestos en que ha entendido aplicable esa sentencia, siempre de modo excepcional, ha aplicado esa doctrina, pero entendemos que no es éste el caso. Lo razonaremos en el fundamento siguiente dando, además, por reproducida la argumentación que la parte recurrida hace en su escrito de oposición, en muchos puntos coincidente con la de esta Sala.



CUARTO.- El supuesto de hecho se basaba en la suscripción de sendos contratos privados, después de que la Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y en los que, se recogían los siguientes pactos: ' Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último', y, 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen '.

El Tribunal Supremo reflejaba, además, una aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'. Algo que no consta en el documento del 23 de abril del 2014 objeto de este litigio.

Es importante señalar, también, que el motivo de recurso era el siguiente: ' infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC ) '.

Finalmente, el recurso se articulaba respecto de un pronunciamiento de nulidad de sendas 'clausulas suelo' con el efecto siguiente: ' - condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta los instrumentos de cobertura de tipos de interés declarados nulos y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato- '.

No era, pues, como aquí ocurre, objeto del litigio la nulidad de alguna de las cláusulas citadas del documento privado, sino la eficacia del pacto en el ámbito de las consecuencias de una ya declarada nulidad.

A continuación, el Pleno examinaba la naturaleza de la antedichas cláusulas y decía: ' -Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación-' Por otra parte, el Pleno del Tribunal Supremo, entendía que el juego conjunto de aquellos dos documentos implicaba una transacción tras descartar, por diferencia de su supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre .

Una vez desgranada esa doctrina, vamos a señalar las razones por las que la entendemos no aplicable al documento número 1 de los de la contestación: a) Es muy dudoso que en marzo del 2014 existiera una situación de incertidumbre jurídica (a las sentencias arriba citadas nos remitimos). Del propio documento se infiere que la prestataria lo único que había solicitado era que se dejase de aplicar la cláusula suelo.

b) No se hace referencia alguna a la voluntad de evitar un pleito pese a que las partes tienen en cuenta que la prestataria puede accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula y le devolviera lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad. Por su contenido, y lo hemos examinado al inicio de esta sentencia, lo que las partes pactan no evita el pleito sobre la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias perjudiciales para la parte prestamista y beneficiosas para la parte prestaría que una declaración de nulidad futura pudiera ocasionar.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable, con un efecto perverso ya que 'de facto' lo que establece es un suelo, y de otra recoge una renuncia, por parte de la prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

Todo lo cual nos lleva a desestimar la parte de motivo relativa a la excepción de transacción, por considerarla nula e ineficaz.



QUINTO. - La actuación de los actores, presentando la demanda después de firmar el acuerdo transaccional y renunciar a las acciones futuras, la equipara la recurrente al abuso de derecho. Introduce, además, como cuestión nueva y que, por ello, sólo examinaremos tangencialmente, una supuesta vulneración de la buena fe contractual, siendo precisamente esa buena fe la que aparece vulnerada por la recurrente en los términos y con las precisiones que vamos a hacer.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo.

La STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice 'p roduce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones '. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso.

La novación, supuesto contrato transaccional, aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, incluso existiendo una oferta vinculante, ya que la recurrente no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, y con ello que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado en exceso durante la vida del contrato.

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de supremacía por parte de la entidad bancaria, pues cuando se firmó el acuerdo transaccional e incluso la oferta vinculante el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre las cláusulas suelo y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más. Caja Laboral pretendió evitar la devolución del dinero al cliente y actuó de forma premeditada, a sabiendas de que el cliente resultaba perjudicado con la firma de este contrato. En consecuencia, Caja Laboral no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar a su cliente la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que nunca podríamos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

Los prestatarios, consumidores, firmaron sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo. Caja Laboral no ha acreditado, y nos remitimos a lo que la Juez de instancia señala en su sentencia, no ha acreditado suficientemente que se las explicasen de forma clara, y la mera firma del acuerdo no es suficiente al efecto.

No resulta de aplicación la jurisprudencia citada sobre la revisión de sentencias firmes.

Cita la recurrente la doctrina de los actos propios, aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

No se está amparando en derecho la conducta de quien, tras haber obtenido una mejora de las condiciones de su préstamo a cambio del compromiso de no ejercitar ulteriores acciones, efectúa una reclamación judicial incompatible con el acuerdo firmado, sino a quien está legitimado por la conducta de la contraparte para ello. Y, partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte del cliente de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios.

El motivo se desestima íntegramente.



SEXTO.- Improcedencia de la específica declaración de nulidad referida sólo a la parte de la cláusula que perjudica a la prestataria.

Se pretende en esta instancia, ampliar la declaración de la nulidad parcial realizada en la sentencia recurrida al resto de la cláusula que limita el interés para la prestamista. En la demanda, y esta Sala debe ser congruente con ella, sólo se pedía la nulidad de límite inferior, quizás porque la actora sólo estaba legitimada para pedir que se eliminara ese límite y no el superior impuesto a modo de contraprestación por la prestamista y en lo que entendemos era y es un escenario económico irreal bajo la tutela del Banco Central Europeo. Si a la demandada le interesaba eliminar el límite superior, debió reconvenir, ya que era la parte legitimada para interesar tal pretensión. No lo hizo, y ahora no puede ir contra sus propios actos.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. - El último motivo de recurso de la demandada parte de que, aunque la estimación fuera sustancial, existían serias dudas de derecho.

Como ya dijimos en la SAP de Álava 117/2018, de 2 de marzo (dictada en el Rollo 724/2017 , siendo recurrente la propia Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular), el planteamiento admite dos repuestas, una desde el punto de vista general y otra desde el punto de vista de la acción ejercitada. Ello no obsta a que la conclusión sea la misma.

En sede general, es necesario invocar la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida, entre otras, en la STS 715/2015, de 14 de diciembre , que señala: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )- ' Y siendo sustancial, las costas procesales han de imponerse a la parte demandada salvo que, de forma justificada, se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, y cuando se invocan 'dudas de derecho' el propio artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a la jurisprudencia recaída en casos similares. No se cita ninguna doctrina legal o jurisprudencial que suscite dudas de derecho más allá de la invocada a lo largo de la contestación de la demanda y recurso, doctrina útil para sostener un planteamiento defensivo frente a la demanda o para respaldar un motivo de recurso, pero que carece del elemento de contradicción con otra doctrina existente que harían surgir esas dudas de derecho.

Ya desde el punto de vista de la acción ejercitada, como ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho-' Esta Sala seguía así la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , reproducida en la STS 467/2017, de 19 de julio , ' -1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' .

En definitiva, por uno u otro camino, el motivo debe ser desestimado con la obvia consecuencia de mantener los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto a la nulidad declarada y sus efectos, de modo que la eliminación de la cláusula hace ineficaz cualquier pacto posterior, incluso sin necesidad de que éste sea declarado nulo.

Y con ello, desestimamos el recurso de apelación.

OCTAVO.- Motivo de impugnación: Cuantía del procedimiento.

En el escrito de demanda, al folio 6, se señala que la cuantía del procedimiento es indeterminada conforme a lo dispuesto en el artículo 253. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Letrada de la Administración de Justicia, el 28 de diciembre del 2017, dictó un decreto recogiendo en los antecedentes que la parte actora señalaba la cuantía como indeterminada y no planteando, de oficio, objeción alguna a esa cuantía.

En el escrito de contestación, la demandada hizo constar su disconformidad con que la cuantía fuera indeterminada.

Se celebró audiencia previa y en ella, la parte actora sostuvo que se trataba de una cuantía indeterminada, alegando que la acción principal, la de nulidad de la cláusula suelo no era cuantificable aunque pudieran derivarse efectos económicos de esa declaración de nulidad, y que no era una reclamación de cantidad como tal.

Por su parte, la demanda, alegando sustancialmente lo que hoy fundamenta su recurso, señaló que tenía una cuantía determinada, invocando los artículos 250 y siguientes de la LEC .

El Juez de instancia se pronunció 'in voce' entendiendo que la cuantía era determinada, criterio que mantuvo al resolver el recurso de reposición interpuesto por los hoy impugnantes. Se formuló protesta.

En sede de otro tipo de cláusulas y sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018), la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo , y la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo .

El planteamiento es asimilable a una cláusula limitativa del interés variable si la pretensión principal es su declaración de nulidad y las consecuencias de esa declaración vienen dadas, bien por efecto de una norma nacional de protección del consumidor, bien por aplicación del principio de interpretación conforme con la doctrina del TJUE de las normas nacionales, incluso con el matiz señalado por el Tribunal Supremo respecto de la naturaleza de los intereses legales que pudieran devengarse.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo.

NOVENO .- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia respecto de su recurso habrán de ser abonadas por la parte demandada y recurrente.

Y, respecto de las de la impugnación ( artículo 398.2 de la LEC ), no procede hacer especial imposición.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Frade Fuentes, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular, y estimando la impugnación interpuesta por el Procurador señor Fraile Mena, en nombre y representación de don Eladio y de doña Candida , ambos contra la sentencia dictada el 9 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1912/2017, debemos declarar que la cuantía del procedimiento era y es indeterminada, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, haciendo expresa imposición de las costas de su recurso a la parte demandada-recurrente, y no condenando a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de la impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0957-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.