Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 516/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 516 (M-333) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 294/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis DE ALICANTE.
SENTENCIA Nº 336/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a quince de marzo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por D.ª Erica y D. Casiano , parte apelante en esta instancia, que actúan con
su Procuradora D.ª AMANDA TORMO MORATALLA, con la dirección letrada de D.ª MARIOLA QUESADA
VIVES; siendo igualmente parte apelante BANCO DE SABADELL, SA, interviniendo con su Procuradora D.ª
CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección letrada de D.ª TERESA CECILIA RAMOS LOZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 22 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Amanda Tormo Moratalla, actuando en nombre y representación de don Casiano y doña Erica frente al BANCO SABADELL, S.A., y en consecuencia: 1. DECLARO LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS (salvo la referencia del siguiente pronunciamiento), sin que haya lugar a la abusividad, ni vicio de consentimiento.

2.DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO-TECHO, comprendida en la cláusula tercera bis; sin que haya lugar a pronunciamiento restitutorio alguno. Declaro, igualmente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de las previsiones de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de febrero de 2004, en lo que concierne a la atribución a los consumidores del pago genérico de los gastos de Notaría, registro, tributos, gastos procesales, de comunicaciones y de gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. Condeno al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 911,53 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 553,74 euros en concepto de Notaría, 222,79 euros en concepto de registro y 135 euros por la gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

5. No ha lugar a restitución de cantidad alguna por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

6. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE la cláusula sexta, referente a los intereses de demora, en lo que concierne a la imposición de unos intereses de demora del 25%, y consiguientemente su NULIDAD, SUPRESIÓN y RESTITUCIÓN de eventuales sumas abonadas por ella.

7. DECLARO LA ABUSIVIDAD de las previsiones a), b), c), d) y h) de la cláusula SEXTA BIS, apartado 2) de la escritura de préstamo hipotecario antes indicada; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

8. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

9. Todo ello sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 31 / 1 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la pretensión de la parte actora, de declaración de nulidad de la cláusula suelo, incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad bancaria demandada, al considerar, dicho sea muy en síntesis, y en lo que interesa al ámbito de la apelación, que los demandantes merecen la condición de ' consumidores ' (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). No ha accedido, sin embargo, a la declaración de nulidad de la cláusula mediante la que se establecía el conocido índice IRPH.

Ambas partes están disconformes, en lo que les perjudica, con dicha resolución, articulando en sus recursos una serie de motivos impugnatorios, que serán objeto de análisis en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. Análisis del carácter abusivo del índice IRPH.- Como se ha dicho, la sentencia recurrida no ha accedido a declarar la nulidad de la cláusula que establecía el conocido como índice IRPH, inserta en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes.

Los otrora demandantes reiteran la petición de que se declare su nulidad, mediante una serie de alegatos que serán analizados seguidamente.

Con relación al índice IRPH, este Tribunal ya adoptado criterio al respecto (por todas, sentencia de 20 de octubre de 2017 ), cuyos razonamientos se transcribirán a continuación y sirven para dar respuesta a las cuestiones planteadas al respecto por la recurrente.

Dicho criterio ha sido refrendado por la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 que, al abordar la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo hipotecario, que establece el cálculo del interés variable conforme al índice IRPH, ha efectuado los siguientes razonamientos de interés: i) Los índices IRPH se definen como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH- Entidades). Dichos índices encontraron cobertura en la Orden de 5 de mayo de 1994, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio. La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

ii) Conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, siempre y cuando reúna todos y cada uno de los requisitos que legalmente son necesarios para su calificación como tal.

iii) Sólo puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye dicho índice en un contrato con consumidores esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente.

iv) En primer lugar, por tanto, ha de analizarse si la cláusula gramaticalmente permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.

v) En segundo término, desde la perspectiva de la transparencia material (teniendo en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo y que, por tanto, la cláusula que establece la fijación de dicho interés relacionándolo a uno de tales índices afecta a un elemento esencial del contrato que determina su objeto principal), el control tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Pues bien, dado el carácter esencial de la cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.



TERCERO.- Los razonamientos habitualmente efectuados por este Tribunal sobre el tema que nos ocupa, a los que hemos hecho referencia, y que son perfectamente extrapolables al caso que nos ocupa, son los siguientes: '

TERCERO.- En relación a la nulidad de la cláusula IRPH, del contenido de alegaciones se evidencia que lo que se alega es error en la no consideración de la falta de transparencia de los índices de refefencia impuestos, por no valorar el conocimiento y formación de las demandantes y el incumplimiento de la obligación de información de la entidad, por no considerar que el IRPH es abusivo y susceptible de manipulación.

Posición del Tribunal. (...) Debemos partir para nuestro análisis de tres afirmaciones que entendemos no están controvertidas, a saber, en primer lugar de que los actores reúnen la condición de consumidores, en segundo lugar, de que la cláusula debatida es una condición general de contratación y, en tercer lugar, de que la cláusula que fija el índice de referencia a los tipos de interés aplicables en los periodos pactados define el objeto principal del contrato de préstamo, es decir, su precio, pues como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (...)el tipo de referencia...acordado en nuestro préstamo hipotecario establecen el tipo de referencia que sirve para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que los prestatarios han de abonar como contraprestación al disponer del capital .

El análisis de la transparencia, de la superación por la cláusula general de dicha condición, requiere examinar tanto lo relativo a la incorporación -o transparencia formal- como el conocimiento sustantivo por el consumidor de la cláusula -control de transparencia material-.

Pues bien, entendemos que la cláusula supera fácilmente el control de incorporación.

En efecto, si se trata de valorar si la información que se facilita en el tenor de la cláusula confiere oportunidad real de su conocimiento por el usuario adherente al tiempo de la celebración del contrato, la respuesta es positiva, pues en absoluto puede calificarse la cláusula de ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. Además, su ubicación dentro del contrato es correcta y lógica, apareciendo en la cláusula de intereses (cláusula 3) no pudiendo sostenerse que se pueda considerar una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impida relacionarla con el precio del préstamo.

El art. 5.5 LCGC indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, estableciendo en su apartado 7º que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que no hayan tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el caso los demandantes han tenido oportunidad de conocer la cláusula que define el interés ordinario como precio del contrato. La cláusula tiene una redacción que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH pues permite a los demandantes conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquél índice el IRPH.



CUARTO.- Más compleja resulta sin embargo la cuestión desde la perspectiva del control de transparencia material que implica analizar la cuestión de si los clientes, hoy demandantes, comprendieron el significado de la cláusula que hemos transcrito y si la entidad prestamista entidad ofreció otras alternativas más favorables para el cliente.

Como ha señalado el Tribunal Supremo - STS 9 de mayo de 2013 -, tiene su justificación en el art.

4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio -es el caso del índice IRPH- y a la contraprestación si no es transparente.

Este control de transparencia, ' como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ' - STS 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 .

Como se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 , la cláusula IRPH forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo era básicamente, que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Dice la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (ap. 71), sino que ' esa exigencia debe entenderse de manera extensiva ' (ap. 72). Concluye el Tribunal que ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' (ap. 73).

Pues bien, si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que la cláusula controvertida, en el contexto de un préstamo con interés variable, referenciado al IRPH, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable conforme a un determinado índice referencial que presenta determinadas características frente a otros índices, señaladamente, frente al más común Euríbor.

Es lógico que para ello influya el conocimiento general que por entonces existía sobre el citado índice y la forma en que fue presentado en la información precontractual.

Hemos afirmado que la cláusula sí goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal. Desde luego, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoco.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene con ocasión de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

Por otra parte, que en el marco de un contrato con interés variable se pacte conforme a un determinado índice de referencia, no es, en si mismo, algo extraño o sorpresivo, y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible. De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor medio -que es aquél que no tiene especiales conocimientos financieros ni experiencia de tal naturaleza- pueda comprender 'las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, nos permite realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba.

En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, ' no fácil ' para un consumidor. Pero que de pactarse un interés variable se establezca que éste estará referenciado a un determinado índice, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas con índice de referencia, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.

Es por ello que entendemos que en el caso los clientes sí pudieron conocer de la existencia del concreto índice de referencia para fijar el interés tanto más cuando de hecho suscribieron sendas ofertas vinculantes donde constaba el índice de referencia.

En suma, no cabe declarar abusivas, tras aplicar el control de transparencia, la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo.

Es cierto que el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Lo mismo cabe predicar, en cuanto a construcción financiera y carácter influenciable y manipulable del citado Euríbor. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH.

Las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo, a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación, no al menos de forma distinta a lo que lo pueden hacer con otros índices, como el Euríbor -y basta traer a colación las actuaciones recientes de la Comisión Europea sancionando a diversas entidades crediticias por alteración de éste-.



QUINTO.- (...) En todo caso lo que defiende el recurrente es que la abusividad deriva del hecho de que el índice IRPH fue impuesto de manera opaca, no informándose adecuadamente a los clientes Pues bien, ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, sobre la pretensión de nulidad del indice IRPH, además de por lo expresado en el anterior fundamento, en nuestra Sentencia número 309/2015, de 18 de diciembre en el sentido de considerar que es un índice legal, trayendo a colación la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

En cualquier caso entendemos que no debe olvidarse que el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el ya citado art. 4-1 de la Directiva 93/13 que señala que (...)el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71) y el art. 82-3 TRLCU, siendo así que estamos ante un índice oficial que las entidades financieras podía utilizar en sus productos, sin que en absoluto conste que la entidad demandada hubiera manipulado el índice a su favor como ya hemos expuesto con anterioridad' Por lo dicho, desestimaremos el motivo de recurso.



CUARTO.- Se rechaza la solicitud de la elevación de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la solicitud de suspensión del presente recurso hasta tanto resuelva el Tribunal de Justicia sobre una cuestión prejudicial ya elevada por un tribunal español sobre la transparencia de la cláusula IRPH (asunto C- 125/18 ) por las razones ya expuestas en el Auto de esta Sección de fecha 14 de febrero de 2018 (Rollo 83-M29/17 ), las cuales reproducimos a continuación: ' Fundamenta su petición la parte apelante en que no concurre un 'acto claro' para enervar la obligación de plantear la cuestión en relación a la cláusula IRPH porque los criterios de transparencia e información previa también son exigibles en el caso que al consumidor se le imponga un índice más caro que el habitual, es decir, el IRPH frente al Euríbor, dándose sobre el caso jurisprudencia contradictoria lo que viene a ratificar, conforme a la jurisprudencia europea que cita, que se trata de un acto no claro y que en consecuencia, concurren los requisitos objetivados por el TJUE para considerar que hay que formular cuestión prejudicial.

Añade el solicitante que la interpretación de la Directiva 93/13 y su correspondencia legal española exige examinar si a la vista de la redacción del contrato impuesto por el empresario bancario, tiene el cliente derecho a conocer la carga económica a la que se expone con el IRPH, que es minoritario frente al Euríbor y si la obligación del empresario es también la de exponer las ventajas comparativas con otros índices de referencia más económicos.

En consecuencia, que el Tribunal de Justicia debería decidir sobre si se opone a la Directiva 93/13 el dar por válido un clausulado que no cumple con las exigencias informativas de transparencia que han quedado asentadas por la jurisprudencia comunitaria a fin de garantizar que el consumidor pueda comprender al menos los efectos en las cuotas de la imposición del IRPH.

Termina su exposición con un examen somero sobre la obligación de los Jueces y Tribunales de aplicar el derecho de la UE con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sobre la necesaria comprensión de las cláusulas por parte del consumidor, la exigencia de la buena fe respecto de la actuación de la entidad financiera, la exigencia de control de oficio como medida de protección del consumidor y, finalmente, sobre el carácter retroactivo de las cláusulas abusivas.

Posición del Tribunal.

No está en cuestión ni la primacía del derecho de la Unión Europeo - art 4 bis LOPJ - ni la jerarquía interpretativa que los textos constituyentes de la Unión atribuyen al Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial - art 19.3 TUE y art 267 TFUE - Lo que está en cuestión es si se dan las condiciones para que este Tribunal plantee la cuestión que se propone y que afecta a la cláusula IRPH sobre la que, recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre .

Pues bien, conforme a la jurisprudencia del TJUE, un Tribunal de justicia ha de plantear cuestión prejudicial cuando entienda aplicable a un caso una norma interna que considera contraria al ordenamiento europeo, o una norma europea de la que no conste interpretación y que podría suscitar dudas de compatibilidad con otras normas internas - STJUE de 9 de septiembre de 2015, C-160/14 -.

Pero también dice esa misma jurisprudencia que 'los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte' - STJUE de 22 de junio de 2010, asuntos C-188/10 y C189/10 ), añadiendo que si consideran esos mismos órganos que carece de relevancia la cuestión para la resolución judicial, no han de plantearla - STJUE de 18 de julio de 2013, asunto C-136/12 -.

Por otro lado, la STC 99/2015, de 25 de mayo expresamente se declara que 'el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación'.

Pues bien, en el caso, ninguna duda el Tribunal sobre la legalidad de la cláusula IRPH. De hecho este Tribunal ha mantenido a lo largo de todas las resoluciones dictadas con anterioridad a la decisión del Tribunal Supremo ut supra, el criterio que finalmente ha sido asumido por el Alto Tribunal, es decir, que la cláusula en cuestión sí supera el control de transparencia cuando se dan las condiciones para ello sin que entre ellas se incluya la información sobre la evolución del IRPH frente al Euríbor porque no puede ser conocida, de modo tal que el perjuicio que pudiera derivarse en caso de evolucionar en perjuicio del prestatario frente al Euríbor no es sino una eventualidad inconmensurable para la entidad.

En efecto, no podemos compartir con el apelante que el nivel de información se pueda proyectar, como exigencia a la comercializadora, sobre futuribles o hipótesis.

En relación a ello ha señalado recientemente el Abogado General en sus Conclusiones de 27 de abril de 2017 dadas en el asunto C-186/16 , caso de consumo - préstamo multidivisas- lo siguiente: 'debe exigirse al profesional, en el presente asunto el banco, que exponga, habida cuenta de sus conocimientos especializados en la materia, las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera...No obstante, no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta a la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato'.

Y es que la información debida nace de dos factores, primero, del hecho de que es un producto temporal y por tanto, vinculado a los cambios del mercado y, segundo, que es un producto en el que al fijarse el precio en base a un índice de mercado, resulta especulativo y por naturaleza, anudado a la evolución imprevisible del propio mercado, de todo lo cual deduce que la información a prestar no es de futuribles sino de escenarios posibles y de su repercusión sobre el cliente, en suma, de los riesgos ante esos escenarios.

En conclusión, no habiendo duda sobre la cuestión y compartiendo la tesis mantenida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión, no considera el Tribunal que deba formular la cuestión prejudicial solicitada por la parte. '

QUINTO.- Constituye también objeto de la apelación el análisis de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo y, fundamentalmente, de los efectos que su declaración de nulidad acarrea.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019 , n.º 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.



SEXTO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa genéricamente una serie de gastos al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015 , ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma '.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre , y ahora definitivamente ratificado, en las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, que insiste en que la atribución de todos los gastos al consumidor conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Téngase en cuenta que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su carácter abusivo.

SÉPTIMO.Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sobre los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.- Como señala la doctrina jurisprudencial sentada en las STS mencionadas, de lo que se trata es de determinar los efectos que debe tener esa declaración de nulidad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, que fueron satisfechos por la parte prestataria.

La solución por la que ha optado el Tribunal Supremo, una vez analizada la normativa reguladora de la materia a fin de determinar la distribución de tales gastos, es la siguiente: i) Como quiera que la intervención notarial interesa a ambas partes (a la entidad bancaria, para obtener un título ejecutivo y un documento que le permite la inscripción de la hipoteca; al prestatario, la obtención de un préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se suele conceder a un tipo de interés más bajo), los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

ii) Los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca corresponden al banco prestamista, porque a su favor se produce dicha inscripción.

Advierte el Tribunal Supremo (con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, puesto que no existió negociación alguna y el pago se efectuó exclusivamente en virtud de la cláusula nula), que distribuir los gastos entre las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía en su totalidad a la parte prestataria, no supone moderación alguna, proscrita por la interpretación que el TJUE viene haciendo de diversos preceptos de la Directiva 93/13, sino restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, imponiendo a la prestamista el pago de aquéllas cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido de no haber existido dicha cláusula. No hacerlo así, llevaría a una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

OCTAVO. Efectos de la declaración de nulidad de los gastos respecto de los gastos de gestoría.- Manteniendo el hilo argumental del anterior fundamento, el Tribunal Supremo ha decidido que, realizándose las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, y no existiendo norma legal o reglamentaria que imponga su pago a ninguna de ellas, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

NOVENO. Recapitulando.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria, con lo que la cantidad objeto de condena quedará definitivamente fijada en 567,16 €.

DÉCIMO.

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

Con relación a las costas de la apelación planteada por la parte demandante (ceñida, como se ha visto, a la cuestión del índice IRPH), resulta que la cuestión planteada en el pleito es absolutamente novedosa y existen pluralidad de criterios jurisprudenciales (con resoluciones muy dispares sobre la cuestión controvertida, tanto en órganos judiciales de primera como de segunda instancia, incluso en esta propia Audiencia Provincial), que han precisado de unificación en la Sala Primera del Tribunal Supremo (con la sentencia de diciembre de 2017, ya citada), como se ha visto. El recurso de apelación se interpuso con anterioridad a dicha sentencia.

Por este motivo, no impondremos las costas a la parte recurrente, al considerar la existencia de serias dudas de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

UNDÉCIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto por BANCO DE SABADELL, SA y con desestimación del formulado por D.ª Erica y D. Casiano , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 22 de febrero de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 294/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena del apartado 4º del fallo en 567,16 €, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.