Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 261/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 261/2019 - AUTOS Nº 69/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SRA. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 336/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADASDª MARÍA DOLORES SEGURA
GONZÁLVEZ Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 261/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 261/2019 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Eladio contra Dª Edurne .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Esmeralda Velázquez De Castro Sánchez, en nombre y representación de Don Eladio contra Doña Edurne , declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 11 de octubre de 2006 dictada en los autos de divorcio nº 25/2006 seguidos ante este Juzgado.

En consecuencia, se fija una pensión de alimentos por importe de 240 euros (120 euros mensuales por hijo) respecto a los dos hijos de la pareja que Don Eladio , deberá abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, importe que se actualizará anualmente de acuerdo con los incrementos que experimente el Índice de Precios al consumo que fije el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya en sus funciones.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 69/2018, por la que estimaba parcialmente las pretensiones de la parte actora, reduciendo la pensión de alimentos en favor de los hijos menores a la cantidad global de 240 euros (120 euros por hijo).

La representación procesal de Don Eladio , se alza contra la referida sentencia, alegando en primer lugar incongruencia de la sentencia, al amparo de lo establecido en el artículo 218 de la LEC ya que en la demanda principal se interesaba que se dejara sin efecto la totalidad de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio y subsidiariamente que la pensión de alimentos quedase fijada en la cantidad de 50 euros por hijo. Mantiene que los hijos han alcanzado la mayoría de edad, por lo que se interesa que se dejen sin efecto todas las medidas relativas a la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y alimentos, y éstos últimos al amparo de lo establecido en el artículo 152 CC. Considera que la juzgadora de instancia ha incurrido en incongruencia al reducir la pensión de alimentos a una cantidad diferente a la interesada por las partes, por lo que estaríamos ante un caso de incongruencia ultra petitum. Afirma que su patrocinado no puede atender al pago de las pensiones de alimentos en favor de los hijos sin desatender sus propias necesidades, ya que una vez sufragado el abono de las mismas le quedaría la cantidad de 358,98 euros de la pensión que cobra por incapacidad permanente total. El segundo motivo en el que fundamenta su recurso es la infracción de los artículos 146, 152 y 218 de la LEC, ya que la cantidad fijada no guarda proporción alguna con el caudal o medios económicos del actor, por todo ello interesa que se estime el recurso y que se revoque la sentencia dictando otra por la que se acuerde la supresión total de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos y subsidiariamente que se fije en la cuantía de 50 euros por hijo.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de Doña Edurne , manteniendo que resulta sorprendente la falta de motivación del recurso de apelación interpuesto de contrario, por lo que interesa su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

La sentencia apelada fundamentaba su estimación parcial en la modificación de circunstancias, como son la mayoría de edad de los hijos y dependencia, así como que el actor ha visto reducidos sus ingresos a la mitad.



SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en un proceso anterior .

La congruencia en Segunda Instancia ( artículos 457.2 y 465.4 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), no solo impide al Tribunal de Segundo grado tratar y resolver problemas distintos a los planteados en la primera instancia, al oponerse ello al principio general 'pendente appellatione nihil innovetur', sino, además, y con relación a las deducidas en la primera Instancia, asimismo pone obstáculos mejor dicho, no le permite a aquél, conocer de las pretensiones que consentidas, han quedado firmes y, por ello, fuera, excluidas, de su conocimiento, en éste sentido se citan, entre muchas, las Sentencias del T.S. de 15 Oct. 1985, de 5-3 y 18 Jun.

1990 y de 6 Jun. 1992.



TERCERO.- Se comienza recordando que las pretensiones objeto del presente procedimiento de modificación deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



CUARTO.- Se alega como primer motivo del recurso la incongruencia de la sentencia al reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 120 euros, cuando la cantidad no fue interesada por ninguna de las partes.

De este modo, el primero de los motivos del Recurso incide sobre la Congruencia de la Resolución recurrida, con vulneración, esencialmente, de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose generado -a juicio de la parte apelante- Incongruencia ultra petitum.

En relación con la alegación de Incongruencia de la Sentencia, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero - Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999, de 29 de Noviembre - Fundamento Jurídico Tercero - y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Órgano Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido. Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum').

En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la causa de pedir, alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Órgano Judicial sitúa la materia objeto de decisión. Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o por silencio, que se producirá cuando el Órgano Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia, tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Órgano Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, 'extra petitum' y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte demandada apelante en el primero de los motivos del Recurso, por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado en modo alguno de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes escritos de demanda y de contestación sin que pueda ser apreciada ningún tipo de contradicción.

En cualquier caso la extinción de la patria potestad, guarda y custodia de los hijos y régimen de visitas se extinguen con la mayoría de edad salvo en los casos especiales en los que pueda ser prorrogada.

Se desestima el primer motivo de recurso.



QUINTO.- Para resolver el segundo motivo del recurso, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se de la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, 'La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 )'.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria, aunque como dice la STS de 10 de julio de 1979 'ciertamente este precepto previene que cesará la obligación de dar alimentos, 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia', es igualmente exacto, según ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 31 de diciembre de 1942 y 9 de diciembre de 1972, que tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias'.

También la SAP de Alicante de 27 de junio de 2012, entre otras, entiende que 'el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, a quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Por tanto, la mayoría de edad no determina la pérdida de todo derecho de alimentos de los hijos en relación a los padres, viniendo condicionada la declaración de improcedencia de dicha pensión a la acreditación de la incorporación de los citados hijos al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia que le permitan una mínima independencia económica'.

Pues bien en el presente supuesto nos encontramos ante la existencia de dos hijos mayores de edad de 21 y 20 años respectivamente, dependiente económicamente y que no han concluido su formación, sin que conste que se por una causa imputable a los mismo; por otro lado la situación económica del apelante se ha visto mermada a consecuencia de una enfermedad común que ha concluido en el reconocimiento de pensión por incapacidad permanente total para su profesión habitual, aunque no podemos obviar que aún cuando la incapacidad referida le inhabilita para el ejercicio de una determinada actividad profesional no excluye la posibilidad de que sea desempeñada otra diferente. Por tanto y ante el principio de solidaridad familiar y doctrina jurisprudencial referenciada anteriormente la sentencia de instancia debe ser confirmada, con la consecuente desestimación del recurso.



SEXTO.- Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000), procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 21 de Febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 69/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 026119, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA