Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 162/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00336/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: HRL
N.I.G. 24008 41 1 2018 0000018
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ, JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO,
Recurrido: Paulina
Procurador: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO
Abogado: ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO
SENTENCIA Nº. 336/2019
ILMOS SRES:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
En León, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 12/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Astorga, a los
que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 162/2019, en los que aparece como parte

apelante BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Javier Suarez-Quiñones y asistido
por la Abogada D. Beatriz Calle Cano; y como parte apelada Dña. Paulina , representada por el Procurador
D. Luis Domingo Fernández Espeso y asistido por el Abogado D. Antonio Del Castillo Alonso, sobre Nulidad
relativa o anulabilidad del contrato de orden de suscripción, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO
MUÑIZ DIEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Paulina , frente a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' debo declarar y declaro la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de orden de suscripción de 35títulos de Participaciones Preferentes del Banco Pastor (hoy Banco Popular) en el 2009por importe de 35.000 euros, así como de la orden de adquisición mediante canje de aquéllas por 350 títulos de Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones (BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V.4-18)de fecha 4de abril de 2012, así como del canje de éstos por 7.986acciones del Banco Popular el 27de enero de 2014, condenando a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' a la restitución íntegra a la parte actora del capital entregado en virtud delos respectivos contratos de suscripción de obligaciones preferentes canjeadas en bonos subordinados y que asciende a 35.000 euros, más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha inicial de cada suscripción hasta la fecha de su total reembolso a la demandante, con deducción de los intereses y/o dividendos percibidos por el contratante y devolución de las acciones entregadas, interesándose la compensación entre las partes respecto de los mismos, previa su liquidación en fase de ejecución de Sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO. - Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 4 de noviembre de 2019.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes Procesales Con fecha 18 de octubre de 2018 recayó sentencia en los presentes autos en la que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Paulina , frente a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' se declara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de orden de suscripción de 35 títulos de Participaciones Preferentes del Banco Pastor (hoy Banco Popular) en el 2009 por importe de 35.000 euros, así como de la orden de adquisición mediante canje de aquéllas por 350 títulos de Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones (BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V.4-18) de fecha 4 de abril de 2012, así como del canje de éstos por 7.986 acciones del Banco Popular el 27 de enero de 2014, condenando a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' a la restitución íntegra a la parte actora del capital entregado en virtud de los respectivos contratos de suscripción de obligaciones preferentes canjeadas en bonos subordinados y que asciende a 35.000 euros, más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha inicial de cada suscripción hasta la fecha de su total reembolso a la demandante, con deducción de los intereses y/o dividendos percibidos por el contratante y devolución de las acciones entregadas, interesándose la compensación entre las partes respecto de los mismos, previa su liquidación en fase de ejecución de Sentencia, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.') alegando como motivos: (i) La imposibilidad de darse un efecto restitutorio positivo en caso de estimarse la anulabilidad de la contratación al no existir daño económico a fecha de finalización del contrato declarado nulo.

(ii) La infracción del art. 1303 del CC al declarar una incompleta restitución de las prestaciones, contraviniendo la doctrina de la Audiencia Provincial de León. La actora habrá de devolver a la demandada el valor que tenían las acciones percibidas con el canje, más aún cuando no hubo pérdida económica al finalizar la inversión, debiendo correr de su cuenta y riesgo la fluctuación negativa de las acciones.

(iii) La infracción del art. 394.2 de la LEC, al condenar en costas a mi mandante cuando claramente se produjo una estimación parcial de la demanda y no íntegra.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. -Obligación de restituir.

Como motivo de recurso se alega por la recurrente la ausencia de pérdida, o perjuicio, de la parte actora por mor del producto enjuiciado.

A este respecto se señala en el recurso que, en el presente caso, no existió pérdida a fecha de finalización del contrato, sino una ganancia, puesto que el padre fallecido de la actora en el año 2009 adquiere Participaciones Preferentes por 35.000 €, y por este producto obtiene unos rendimientos brutos por un total de 3.822 euros, y posteriormente, en fecha 4 de abril de 2012 se produce el Canje de las Participaciones Preferentes por 350 títulos Bonos Subordinados, habiendo percibido unos rendimientos brutos con dichos bonos por un total de 3.563,17 euros, y, finalmente, el 27 de enero de 2014 se produce la conversión de los Bonos subordinados en 7.986 acciones por valor de 39.104,07 euros, con lo que la inversión arrojó un resultado positivo de 11.489,18 euros. Ganancia que se habría materializado de haber puesto la actora a la venta las acciones en ese momento en que la cotización le era favorable.

Poste riormente, una vez ya era titular de las acciones la demandante-recurrida, las mantuvo, acudiendo incluso a varias ampliaciones de capital, procediendo a la venta de derechos de suscripción preferente y cobrando dividendos En efecto, queda acreditado que, en el momento de la extinción del contrato por canje de los Bonos por acciones de Banco Popular, si tenemos en cuenta la suma de los rendimientos obtenidos con las preferentes y los bonos, así como el valor de las acciones, la inversión arrojó un resultado positivo de 11.489,18 euros (sobre el nominal invertido). La demandante tuvo tiempo de vender sus acciones en mercados secundarios, y no esperar hasta el día 9 de enero de 2018 para interponer la demanda, diluyéndose su inversión en los años siguientes como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular, que provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7 de Junio del 2017 en aplicación del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014 y de la Ley Nacional 11/2015 de Recuperación y Resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión, por lo que si la actora acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante casi cuatro años después de que finalizara el contrato, acudiendo incluso a ampliaciones de capital, por lo que, como sostiene la representación de la demandada, ello no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Es por ello que, como decíamos en nuestras anteriores Sentencias de 6 de abril de 2018 y 28 de enero , 14 de febrero y 16 de octubre de 2019 , entre otras, con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncian la SAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 , la SAP de Burgos, sección 3, de 24 de enero de 2018 , y la SAP de Valladolid, sección 3, de 9 de mayo de 2018 ).

TERCE RO. - Costas Procesales.

Por cuanto antecede, el recurso debe ser estimado y, como consecuencia, la demanda, en vez de totalmente debe ser parcialmente estimada, lo que en materia de costas procesales se traduce en que no se impongan a ninguna de las partes las causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC .) VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación. 28

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Suarez-Quiñones Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil ' BANCO SANTANDER, S.A.' (anteriormente 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', contra la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2018, dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Astorga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 12/2018 de dicho Juzgado, de los que este rollo dimana, la revocamos a efectos de estimar solo parcialmente la demanda formulada por Dª. Paulina y acordamos la mutua restitución de prestaciones: que se restituya a la demandante la cantidad de 35.000 euros, más interés legal desde la contratación, con la deducción de los intereses o rendimientos brutos percibidos (que devengarán a su vez intereses legales desde la fecha de su abono), y la demandante deberá abonar el valor de las acciones recibidas calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente a la fecha del canje con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten incompatibles con el anterior. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por Banco Santander, S.A.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.