Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1197/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0181416
Recurso de Apelación 1197/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 234/2017
APELANTE: D. Leovigildo
PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL
APELADA: Dña. Elvira
PROCURADORA: Dña. MARIO LÁZARO VEGA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 234/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Leovigildo , representado por la Procuradora doña María de los Reyes
Pinzas de Miguel.
De otra, como apelada, doña Elvira , representada por el Procurador don Mario Lázaro Vega.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dña Elvira y D Leovigildo debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado los sujetos al litigio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos las siguientes: 1.- La guarda y custodia del hijo común menor de edad, Roque , se atribuye a Dña Elvira , quedando compartida la patria potestad.

2.- Se atribuye a D Leovigildo régimen de visitas consistente en que el padre deberá estar en compañía de su hijo Roque los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al lunes que el padre lo reincorporará al centro escolar, un día entre semana , en defecto de acuerdo los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta el jueves que lo reincorporaría al centro escolar, fiestas intersemanales alternas, y la mitad de las vacaciones de navidad, verano y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

3-Se fija la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios a cargo de D Leovigildo , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe la actora, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el Instituto Nacional de Estadistica o el que legalmente le sustituya. Se otorga el uso del domicilio familiar a los hijos comunes y a la madre con quien conviven.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de 20 días desde su notificación.

Comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Maria Gracia Parera de Caceres juez Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leovigildo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elvira y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de don Leovigildo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2018 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos, uno menor de edad, y entre otras medidas, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con su padre, y una pensión alimenticias para cada hijo de 150 € en total 300 € para los dos hijos, que se deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que será actualizable al 1 de enero de cada año conforme al IPC, que publique el INE.

Se alegan como motivo del recurso: primero error en la valoración de la prueba, en relación con el art.

92.7 CC ; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos; tercero, vulneración de los artículos 216 y 218, por incongruencia omisiva. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que acuerde la custodia del hijo menor compartida, la atribución del domicilio familiar a los hijos, y al progenitor que este con ellos en cada periodo; que se establezca el régimen de visitas y vacaciones del menor con cada progenitor; que cada progenitor satisfaga los gastos de alimentación de los hijos y los gastos extraordinarios por mitad, que se establezca que los ingresos de la madre ascienden a 1.127,51 €; en el supuesto de que no se revoque la sentencia, se establezca que los gastos por suministros y consumos de la vivienda familiar, el seguro de la vivienda y los gastos de Comunidad deben ser soportados por doña Elvira , y el impuesto de los bienes inmuebles, derramas, y demás gastos inherentes a la propiedad por don Leovigildo ; y la obligación de contribuir ambas partes por mitad al pago de las cargas del matrimonio, concretadas en los préstamos de BANKIA SA El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, en especial a la custodia solicitada por el padre, que desaconseja; solicitando la confirmación de la sentencia, y la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, acordando no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada.



SEGUNDO. - Primer motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente en que la guarda y custodia del hijo menor Roque debe de ser compartida por los dos progenitores, por mensualidades desde el día 1 de cada mes, y para ello alega que no ha sido condenado en el procedimiento penal, DP 912/2017, que se encuentra en fase de instrucción, por los hechos ocurridos en septiembre de 2017; que en el ámbito penal no han sido adoptadas medidas por lo que han continuado conviviendo en el mismo domicilio todos, prácticamente como una custodia compartida, los padres y los menores; que no han existido nuevos enfrentamientos ni situaciones de conflictividad; que él tiene plena disponibilidad temporal a dedicarse a la atención de los hijos; y que el art. 92.7 CC debe ser interpretado en relación con los presentes hechos y la configuración procesal y en interés del menor debe de medida. La parte recurrida se opone principalmente alegando que existe una situación de maltrato del apelante por su problema con la bebida.

La modalidad de guarda y custodia se ha de buscar en cada supuesto concreto, buscando siempre el interés de los menores, interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92 , 93 , 94 del CC , la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14º, y, la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del TS.

En principio la modalidad de custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , "' Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ". La STS de 29 de abril de 2013 , y STS 25 noviembre de 2011 , reiterada por la Sentencia de 12 de diciembre de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "' la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '".

La STS de 25 de abril de 2014 , reitera el interés de los menores, que la custodia compartida no es excepcional ( STS 12 de julio de 2012 ), y los criterios y circunstancias que han de tenerse en cuenta para su valoración. En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que: " 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Examinada toda la prueba obrante, teniendo en consideración que los hijos del matrimonio, uno es mayor de edad y va a continuar conviviendo con su madre, el menor Roque , nacido el NUM000 -2005, tiene en la actualidad 13 años de edad; ha sido escuchado por la Juez, manifestando su voluntad de continuar conviviendo con su madre y su hermano; al tiempo de dictarse la sentencia se siguen la instrucción de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 912/2017, que por Auto de 27 de octubre de 2017, se acuerda la continuación del procedimiento por los tramites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos investigados fueran constitutivos de un presunto delito de Violencia Domestica y de género, aunque es cierto que no constan adoptadas medidas; ambos padres están capacitados, pero la relación entre los progenitores no es buena, no solo por la ruptura afectiva sino también por los problemas de malos tratos, existentes en la convivencia, que la madre lo relaciona con un problema de bebida, y el padre niega. Con estos hechos esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora, por estar en trámite el procedimiento penal, y por la edad y deseo del menor, que debe valorarse con el conjunto de las demás circunstancias concurrentes, no considerando en el presente supuesto que sea beneficioso para el menor imponerle una custodia compartida; ya que con el régimen de visitas amplio y flexible en atención a la edad del hijo, que sin duda permite continuar una relación equilibrada de Roque con los dos progenitores.

El primer motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Error en la prueba documenta en la pensión de alimentos.

Se alega por la parte recurrente que en la sentencia consta que los ingresos del padre son de 920 € mensuales, prorrateado por 12 pagas; y de la madre de 735,36 €, solicitando que se modifique la cantidad real de los ingresos de la madre, porque desde diciembre de 2017, sus ingresos líquidos prorrateados en 12 meses de 1.002,72 €, por tanto son superiores a los de 857, 50 € que constan en sentencia. En la oposición al recurso, no se niega, y alega que la cantidad no es significativa en la económica familiar.

Examinada la sentencia, es cierto que, la referencia a los ingresos de la madre, está basada en las nóminas obtenidas en los meses de 2017, septiembre a noviembre, (fs. 56-58) en las que la madre, tenía una jornada reducida por el cuidado del menor; y es cierto que ya la nómina de febrero de 2018 (f. 85), muestra los ingresos reales de la madre una vez incorporada la madre a un horario normalizado y muestra un líquido mensual de 825,52 €. Cierto es que son superiores a los que constan en sentencia, y conviene aclararlo, sin que por ello proceda ninguna otra modificación, que tampoco es solicitada por la parte recurrente.



CUARTO. - Vulneración de los artículos 216 y 218, por incongruencia omisiva.

Por último se alega que no se ha dado respuesta a todas las peticiones de la parte hoy recurrente.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias, 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ), o en la ausencia de respuesta.

En la contestación a la demanda, el padre interesaba la custodia compartida, y que ambos abonaran por mitad los gastos de suministro y consumo de la vivienda familiar, que el impuesto sobre bienes inmuebles se abonara por el padre, y que los cónyuges deberían de contribuir por mitad al pago de los prestamos existentes con la entidad BANKIA S.A.

Habiéndose otorgado la custodia del hijo menor a la madre, y atribuido el uso del domicilio al menor y a la madre, es evidente que los gastos derivados del uso del inmueble deben de ser asumidos por el cónyuge usuario, a los gastos derivados de los servicios y suministros de la vivienda que ocupa, relacionados con su conservación y mantenimiento, que se han de considerar gastos familiares; mientras que los derivados de la propiedad deben de ser asumidos por el propietario o propietarios. ( STS 27-6-2018 ).

El matrimonio tiene el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, por tanto el pago de las cuotas préstamo de Bankia, se habrá de estar a su carácter ganancial o no, a tenor de lo dispuesto en los artículos en los arts. 1362 y ss. CC . Debiéndose abonar por ambos si se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, y una carga del matrimonio de los art 91. CC . En los supuestos en que solo se abonara por uno de ellos, y tenga naturaleza ganancial, en la correspondiente liquidación de la sociedad legal se compensaran las correspondientes cantidades.

El motivo del recurso debe estimarse.



QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso no procede imponer las costas en el presente recurso interpuesto, por don Leovigildo , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Leovigildo , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , contra doña Elvira , en autos de divorcio contencioso seguidos bajo el cardinal 234/2017, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos el siguiente pronunciamiento: Los gastos de suministros y derivados del uso de la vivienda, el seguro de la vivienda y los gastos de Comunidad deben ser abonados por doña Elvira , y el impuesto de los bienes inmuebles, derramas, y demás gastos inherentes a la propiedad se abonaran por los propietarios. Ambas partes contribuirán por mitad al pago de las cargas del matrimonio.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1197 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe