Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 48/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000336/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a26 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 48/2018, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5065/2017 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Matías , representado por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada, BANCO SANTANDER
SA, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y asistido por el Letrado D. Manuel Muñoz
García-Liñan.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 03 de octubre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5065/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Matías , frente a BANCO SANTANDER. S.A., y, en consecuencia: 1.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Financiera Quinta, salvo el párrafosegundo, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes en Pamplona, a 9 de febrero de 2006, ante el Notario de Pamplona D. Fernando Pérez Rubio (número de protocolo 216) cuyo contenido es el siguiente: 'I.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el banco, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

(...) También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquella al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos de Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente, fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II.- El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I y a cargarlos en cuenta de ésta en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la Cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costes en la Cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles su favor en cualquiera de las operaciones.' 2.-SE CONDENA a BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, a eliminar los incisos transcritos de la cláusula señalada y a no aplicarlos en lo sucesivo.

3.-SE CONDENA a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a D. Matías un total de QUINIENTOS NUEVE EUROS CONDIECISIETE CENTIMOS (509,17 €) correspondientes a los honorarios del Registro de la Propiedad y la Gestoría (178,57 y 330,60 € respectivamente).

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no pueda la Cláusula Sexta Bis, apartados 1 y 2, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes en Pamplona, a 9 de febrero de 2006, ante el Notario de Pamplona D.

Fernando Pérez Rubio (número de protocolo 216) cuyo contenido es el siguiente: 'Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.-En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

2.-Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura' 5.- SE CONDENA a BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, a eliminar apartados transcritos de la cláusula señalada y a no aplicarlos en lo sucesivo.

Se desestiman las demás pretensiones de condena dineraria esgrimidas por la parte actora relativas a los gastos de aranceles de Notario, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Tasación.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Matías .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO SANTANDER SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 48/2018, habiéndose señalado el día 13 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Matías formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., para lo que sigue el Banco, en solicitud de declaración de nulidad de cláusulas por su carácter abusivo del préstamo hipotecario de 9 de febrero de 2006, la cual se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona.

El Banco contestó pidiendo la desestimación de la demanda, en cuanto al fondo, por la validez de las cláusulas financiera quinta y la cláusula sexta bis del préstamo, y en cuanto a la condena de pago de determinadas cantidades.

La sentencia del Juzgado de 3 de octubre de 2017 estimó la demanda, fallando la anulación de la cláusula quinta, de gastos, y la condena dineraria a que el Banco abone al Sr. Matías la cantidad de 509,17 euros, más intereses legales, y la anulación de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

El Sr. Matías , demandante, recurrió en apelación, insistiendo en pedir la condena al pago de todos los gastos que reclamaba, y pidiendo la imposición de costas a la parte demandada, y el Banco ha deducido su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.

En escrito presentado el 28 de junio de 2018, el recurrente desistió de su recurso en cuanto a la pretensión de reintegro del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, de lo cual se dio traslado a la parte demandada recurrida en diligencia de ordenación de 16 de julio siguiente, sin que se hayan producido alegaciones.



SEGUNDO.- Fáctico La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que interesa para el objeto de apelación, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado: 1.- El actor, Matías , consumidor y cliente minorista, contrató préstamo hipotecario con la demandada, empresa profesional del crédito, Banco Santander S.A., el Banco, que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 9 de febrero de 2006, autorizada por el Notario de Pamplona Don Fernando Pérez Rubio, núm. 216 de su protocolo, por el que recibió un capital para ser devuelto con un interés variable, después del primer año, referenciado al Euribor.

2.- El indicado préstamo tiene una cláusula financiera quinta, que regula gastos a cargo del prestatario, y una cláusula sexta bis, que establece causas que autorizan al vencimiento anticipado automático por el Banco, a cuyos respectivos tenores de la escritura al documento núm. 2 de la demanda cabe remitirse, y que se reseña literalmente la sentencia recurrida en los puntos 2 y 4 del fundamento de derecho primero (hechos probados).

3.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por el Banco, sin que se ofrecieran alternativas reales que la actora pudiera negociar de manera individualizada.

4.- El Sr. Matías han satisfecho por el préstamo hipotecario enteramente gastos por importe de los 3.100 euros que reclaman, los cuales corresponden a gestoría de 330,60 euros, aranceles de notaría de 432,22 euros, aranceles de Registro de la Propiedad de 178,57 euros, impuesto de actos jurídicos documentados de 1.626,52 euros, y tasación de 232,48 euros. Total, 2.800,39 euros.

La sentencia recurrida declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y tiene por no puestas las cláusulas quinta y sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y condena al Banco al pago de lo que en su día pagó el demandante, en cuanto a aranceles del Registro de la Propiedad y a precio del servicio de gestoría. Rechaza que el Banco deba pagar los aranceles del notario, la tasación, y el impuesto de actos jurídicos documentados.

Respecto de la cláusula de vencimiento anticipado se ha dictado fallo constitutivo de su nulidad, pero como no ha sido aplicada de hecho, tampoco hay condena a soportar determinada consecuencia práctica por el Banco.

No hay en el recurso de apelación del demandante ninguna censura de valoración probatoria de la sentencia de la instancia, puesto que la cláusula de gastos es parecida a la de todos los préstamos hipotecarios de este género, y el asunto debatido es de orden jurídico, sobre la consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, por su carácter abusivo, en orden a los reintegros de la entidad financiera de lo pagado por el prestatario en razón de las obligaciones que estableciera, y en los puntos no concedidos por el juez a quo.



TERCERO.- Cuantía del juicio irrelevante para el proceso La primera alegación del recurso de apelación alude a una incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento. La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, y no se acierta a determinar por el tribunal dónde se resuelve lo contrario en la sentencia apelada, o cuál es la resolución, necesariamente distinta de ésta, que aparentemente ataca el recurrente.

En cualquiera de los casos, la cuantía del proceso únicamente es objeto de impugnación reglada en LEC, y objeto eventual de apelación, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad, como no acontece en este proceso, de manera que en exclusiva será relevante para una eventual tasación de costas.

La cuantía, en cuanto fijación de una base de los honorarios de letrado y derecho de procurador al momento procesal en que puede tener relieve, que es el de la tasación de costas, en primer término, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La base de cálculo, conforme a normas orientativas colegiales, del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos para el prestatario El recurso de apelación y la ausencia de impugnación del Banco mantienen lo sentenciado en firme por la primera instancia en cuanto la declaración de nulidad relativa de las dos cláusulas contractuales atacadas, sobre gastos, financiera quinta, y de vencimiento anticipado, la sexta bis. Y el recurso parte de la base de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de asignación de gastos a los deudores -la quinta del préstamo hipotecario-, y denuncia la incorrecta desestimación de la pretensión de condena al Banco del pago del importe de los gastos reclamados, por notaría, y tasación.

El recurrente tiene desistida su pretensión de pago del impuesto de actos jurídicos documentados en escrito formal presentado en el Rollo, frente al que la parte recurrida opuesta no ha realizado alegaciones.

Expresada la causa, muy razonable, del desistimiento, que fue una doctrina unificada por la Sala III TS, la consecuencia al resolver el recurso consiste en dejar firme el pronunciamiento de la instancia que se consiente.

La sentencia apelada no ha integrado indebidamente la cláusula nula en cuanto a gastos notariales y de tasación, sino limitado el re-pago por la nulidad al consumidor demandante de dichos gastos en concreto, dentro de lo reclamado y de la tesis de fondo del recurso, que es la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas sin un deber legal para ello, eliminada del préstamo hipotecario lo que se deja sin efecto.

Las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, han establecido el carácter directamente abusivo de este género de cláusulas en acción individual, lo que aquí es pacífico. La técnica de las citadas sentencias de casación, precisamente por la fórmula utilizada de los motivos del recurso extraordinario, analiza la validez de cada concepto cuyo costo ha soportado el consumidor prestatario, aunque la técnica sobre la que se proyecta el presente recurso de apelación no deja de ser adecuada: la cláusula que lanza sobre el consumidor, sin matices, una variedad de gastos en que se ha de incurrir con ocasión del préstamo hipotecario, es nula por abusiva, y las consecuencias de esta nulidad serán unos u otros por cada preciso tipo de gasto.

La invalidación de la 'cláusula gastos', como el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir perfectamente sin la cláusula que imputa todos al prestatario, significa que el contenido perjudicial para los demandantes sencillamente se expulsa del contrato, el cual permanece en vigor para el resto. Esta expulsión radical supone que no produzca efectos y se tenga por no puesto lo que pone, sin más.

Comoquiera que los gastos han de atenderse, al ser un crédito legítimo de terceros, el préstamo no padece porque no exista previsión de quien deba abonarlos, pero es evidente que no cabe la restitución de prestaciones entre partes ex arts. 1.303 y 1.306 CCiv, puesto que no nos hallamos en unos contratos con obligaciones recíprocas, sino con pagos en contratos o relaciones administrativas de sujeción especial con respecto a terceros, gestoría, notaría, Registro, y Hacienda Pública.

La consecuencia no puede más que re-pagar a quien pagó sin causa, invalidada la cláusula de gastos.

Cierto que la obligación de restitución o reintegro no procede con relación a terceros, pero sí la obligación de liberar a los consumidores demandantes del resultado de haber arrostrado unos pagos sin justificación, dado que el préstamo hipotecario, por efecto de la nulidad queda sin convención que se los imponga, y precisamente por haber intentado imponerla la otra parte, el empresario.

Tratándose de la reparación de una nulidad absoluta que supone que no existe pacto, podría pensarse que alcanzaría una finalidad disuasoria de la predisposición por las empresas de condiciones generales peyorativas del estatus del consumidor, en cuanto a su insanabilidad, y consideración abstracta y no aplicativa.

Es decir, que privado el contrato de un criterio especial de atribución, y tentado uno ineficaz por el profesional, que la nulidad expulsa, se resarciera al consumidor perjudicado por el profesional de todo lo pagado, y así provocar un efecto sancionador con la vocación de excluir de los programas de condiciones generales de los empresarios la tentación de imponer cláusulas abusivas, dado que su resultado podrá ser más oneroso que el del puro respeto al equilibrio entre dos contratantes de posiciones jurídicas parejas y que concierten con autonomía.

Pero no es esta tesis de la 'persuasión eficiente', y que parece anima al recurso de apelación, a la que ha llegado nuestra reciente jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sino la de restituir el contrato a la neutralidad: '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

[...] Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

[...] 4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario'.

En cuanto a los gastos de notaría, la doctrina fijada es que la intervención notarial interesa a ambas partes, '...el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Ello así, la mitad de la factura del notario, documentada en 432,22 euros, sin que se haya discriminado lo que corresponde a copias, esto es, 216,11 euros, pertenece a la condena de remuneración por el Banco.

Por lo que hace a los gastos de tasación, no hay un pronunciamiento de la Sala I TS, y se han evidenciado diversos criterios al respecto en la doctrina de las Audiencias, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista, o por mitad.

Siendo el préstamo de febrero de 2006, extrapolando el criterio establecido por la jurisprudencia de la neutralidad aplicativa de la expulsión de la cláusula nula en relación con los otros gastos, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación.

La ley 1/2013 modificó el art. 682.2.1ª LEC, instaurando una determinación necesaria en la constitución de la hipoteca del precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, por lo que en el momento en que se constituyó la hipoteca de nuestro asunto, la tasación de la finca, conforme a los previsto en art. 5 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, LRMH, no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta. No hay norma, pues, que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, ni era un requisito legal preparatorio del contrato, ni la justificación de la suficiencia de la garantía inmobiliaria debe ser mediante tasación experta, ni en fin, se prejuzga que la tasación se efectúe por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente homologado designado por el cliente, como permite art. 3 bis pfo.1º LRMH.

Así, en la tesis de la jurisprudencia, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que no hay prueba de que hubiera impuesto un tasador el empresario o profesional, en que concurre el interés de ambas, el prestatario para justificar la suficiencia de la garantía real, y el prestamista para aquilatar que la valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, por constituir, a efectos de subasta, un presupuesto del procedimiento hipotecario (aunque francamente comprometido permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario.

Por lo tanto, es procedente mantener el mismo criterio de su pago, facturado en 232,48 euros, sufragado por mitad, lo que supone incrementar la condena adicional, en 116,24 euros.

El total, de 509,17 + 216,11 + 116,24 = 841,52 euros.

Razón de la estimación parcial del recurso de apelación, con establecimiento de la condena por este importe total al Banco, más los intereses al tipo legal desde que se produjo el pago, como tiene sentado la STS 725/2018, de 18 de diciembre, por analogía al beneficio indebido de mala fe.



QUINTO.- Costas El recurso también se enfrenta a la no imposición de costas en la instancia, y tiene que concederse razón, conforme a lo que tiene deliberado en Pleno la Sección, ya que esta pretensión es fundamentalmente de nulidad radical de dos condiciones generales de la contratación, y por ello se conoce en juicio ordinario, a lo que se opuso por completo la entidad financiera demandada. En cuanto a los efectos de condena pecuniaria, se pidió con la demanda el pago de cinco conceptos, de los que se concedieron dos, otros dos corresponden en su mitad, y el que se rechaza fue desistido en apelación, aunque por su importe individualizado, la suma de la condena sea un porcentaje de menos de la mitad lo peticionado de 2.800,39 euros.

La estimación de la demanda es, entonces, sustancial, por estimarse la acción de nulidad de dos cláusulas, y la mayoría de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la cláusula sobre gastos; la resistencia del Banco a reconocer la abusividad de las cláusulas, ante la jurisprudencia ya instaurada en acción colectiva, no se arregla a la buena fe; y la absolución de reintegrar las costas causadas por la entidad financiera al consumidor supone ignorar el principio absoluto de no vinculación de las cláusulas nulas en el acervo del consumo, y remover los obstáculos a la reclamación del consumidor para el debido control judicial, en la línea de la STS 419/2017, de 4 de julio. Motivos por los que cumple acoger el recurso en este punto, y pronunciar la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada y recurrida.

La estimación parcial del recurso de apelación, sin criterio de cierre subjetivista en art. 398.2 LEC supone no pronunciar el reembolso de las costas del recurso para ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Matías , representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA, siendo parte recurrida BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA TERESA IGEA LARRAYOZ, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona de 3 de octubre de 2017, SE REVOCA la sentencia en el exclusivo punto de la condena del apartado 3.- del fallo, que concreta la condena de pago al demandante por el Banco demandado de la cantidad de ochocientos cuarenta y un euros y cincuenta y dos céntimos (841,52 €), más lo que representen los intereses al tipo legal del dinero desde los respectivos pagos hasta la sentencia, confirmando todos los demás extremos del fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas procesales de la instancia a cargo de la parte demandada, sin pronunciamiento en costas de esta alzada para ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.