Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 180/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/015257
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0015257
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 180/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 426/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Matilde
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a/ Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
S E N T E N C I A N.º 336/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitres de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las IIlmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 426/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de D./Dª. Matilde , apelante - demandante,
representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA y defendido/a por el/la
letrado/a D./D.ª JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ, contra D./D.. KUTXABANK S.A., apelado/a - demandado,
representado/a por el/la procurador/a D./D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendido/a por el/la letrado/a
D./D.ª MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8/02/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda deducida por Matilde contra KUTXABANK S.A y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 180/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- Inadmitida la prueba propuesta por la parte apelante y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 7 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dña Matilde insta mediante la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la sentencia de la instancia y se dicte una nueva por esta Sala por la que con estimación del recurso se declare nulo el contrato de Fianza que se incorpora como elemento de la clausula decima del contrato de préstamo hipotecario por vicio del consentimiento y en punto a desconocimiento del carácter solidario de la misma. Motivaba el recurso de apelación señalando la condición de consumidora de la Sra. Matilde y en punto a que las dudas interpretativas deben determinarse a favor del consumidor. Igualmente ponía de manifiesto la condición de adherente de la Sra. Matilde , explicando la naturaleza jurídica de la fianza, contrato de carácter accesorio, y pese a ello el carácter excepcional de la fianza solidaria. En este sentido no se niega por la demandada la realidad de la fianza, lo que se cuestiona es, que resulte acreditado que la fianza negociada fuera solidaria con el deudor y ello con la relevancia que a estos efectos dimana de los beneficios de excusión, orden y división. Desde los argumentos que explicitaba venía en señalar que la renuncia a los beneficios de excusión, orden, división y extinción se incorporaron de manera sorpresiva, no negociada, ni si quiera informada. Hacía referencia a la existencia de Anfibiología terminológica.

La parte apelada representación de la entidad Kutxabank instaba la confirmación de la sentencia recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- La representación de Dña Matilde instó demanda relativa a acción de nulidad del contrato de Fianza incorporado como clausula décima inserta en el contrato de préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 7 de Julio de 2.006 suscrito entre en su día la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipuzkoa y San Sebastian (hoy KUTXABANK), interviniendo en dicho contrato en calidad de fiadora (avalista) entre otros la Sra. Matilde ; consideraba que en ningún momento se puso en su conocimiento el carácter solidario de la fianza, ni de la existencia de otras formas de fianza. Se instaba la nulidad de dicha fianza bajo vicio de consentimiento.

La clausula decima de referencia señala : '---.Garantizan personal y solidariamente en relación con la parte prestataria la presente operación D. Daniel y Dña Matilde que en prueba de dicha aquiescencia a la pretación de dicha garantía firman el presente contrato. Los fiadores o garantizadores de la presente operación por sí y por sus herederos en su caso, responden del cumplimiento de todos las obligaciones contraídas por la parte prestataria en virtud de este contrato y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a la Caja de la obligación de notificación por falta de pago de la parte prestataria, renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división, y extinción determinado por el art. 1.581 del C.c. que legalmente pudiera sistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto le sean aplicables----.'.

La cuestión por tanto a resolver es la declaración de nulidad por vicio del consentimiento determinado sobre la mencionada clausula. Como la juzgadora de la instancia significa la demanda se basa en tres argumentos fundamentales: La fianza solidaria con renuncia al beneficio de excusión es una modalidad excepcional y requiere transparencia; que la demandante y su esposo no fueron informados del carácter solidario de la misma y no conocían el significado de esta expresión y por último la redacción resulta poco clara.

Esta Sala a la hora de resolver la presente cuestión debe significar una serie de sentencias que no permiten llegar a las mismas conclusiones jurídicas que las señaladas por la parte apelante. Así en este sentido se puede mencionar la SAP, PONTEVEDRA Civil sección 3 del 10 de julio de 2019 : 'OCTAVO.- Establecido lo anterior, solo queda entrar a revisar la abusividad de la Cláusula de Afianzamiento Solidario (Pacto Decimoctavo), toda vez que se reitera su nulidad por abusividad, por parte de los Fiadores Doña Antonieta y D. Eulalio , quienes también plantearon la cuestión en su contestación, argumentación en la que entra también, solo ahora, la representación de D. Conrado , rebelde antes y ahora personado cara a la alzada, a quien también alcanza lo que se decida. En este caso hemos de rechazar el planteamiento de tal abusividad, remitiéndonos para ello a la doctrina que reseñamos en el Fundamento J. 3º de nuestra Sentencia de fecha 3 de Julio de 2019 (ROLLO Nº 188/19 ) que refiere: 'Entrando en el fondo del recurso, hemos de rechazar las alegaciones sobre la abusividad de la Cláusula de Afianzamiento vertidas en la Audiencia Previa y reiteradas en esta Alzada. Nos remitimos para ello a la SAP de Zaragoza S. 5ª de 21 de Febrero de 2019 que compendia la doctrina seguible en esta materia en su Fdto. Jurídico

CUARTO que reproducimos: '- La fianza solidaria. La parte demandante considera que el afianzamiento con renuncia al beneficio de excusión y que hace que el fiador deba de responder de forma solidaria es una renuncia impuesta de derechos que supone un desequilibrio entre las partes. Como señala la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 , ' 10 La cláusula de renuncia al beneficio de excusión y división, y la que incorporaba el carácter solidario de la obligación del fiador no significan, contrariamente a lo que sostiene el apelante, que el fiador se obligue en la misma forma que el deudor principal. En interpretación del TS ( SSTS 361/14, de 8.7 y 42/15, de 18.2 , entre otras): 'En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador. 9 JURISPRUDENCIA Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal. En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal .En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.' 11 La cláusula por la que se establece la fianza como solidaria supera el control de incorporación, al estar redactada de forma clara, concreta y sencilla. El término de obligación solidaria puede entenderse dentro del acervo común de conocimientos de un consumidor medianamente informado, atento y perspicaz, al menos en su significado general. La exigencia legal de la no presunción de la fianza y la necesidad de que el consentimiento se preste de manera expresa queda suficientemente satisfecha. 12En relación con el control material de transparencia, si bien no se han acreditado las concretas circunstancias en las que se estampó la firma por el fiador, nada hay en el contrato que haga pensar que el fiador desconociera el sentido en que la fianza le obligaba. 13 Puede resultar discutible que la cláusula de solidaridad constituya o no un elemento esencial del contrato de fianza, pues en definitiva su efecto no llega a quebrar el principio de subsidiariedad propio de la garantía personal, en la interpretación seguida por el TS. En todo caso, en un contrato de garantía, el justo equilibrio de prestaciones entre el acreedor garantizado y el fiador puede llevar a analizar el contenido contractual que determina la obligación del deudor principal, pero la obligación del fiador es unilateral, en el sentido de que no puede apreciarse reciprocidad alguna de prestaciones. Los derechos que la norma dispositiva atribuye al fiador en el caso de incumplimiento del deudor son renunciables, y la renuncia está claramente consignada en el contrato, de forma inequívoca para cualquier consumidor medio. Precisamente el término solidaridad resulta sin duda más comprensible, desde la perspectiva del lego en Derecho, que los términos de los beneficios de excusión o división. Puede entenderse incluso como hecho notorio que en la práctica contractual, especialmente en la contratación bancaria, la fianza solidaria es la modalidad contractual más frecuente en la práctica. Por tanto, el consumidor que se obliga solidariamente conoce perfectamente las consecuencias jurídicas y económicas de su obligación, por lo que el control de transparencia lo entendemos razonablemente superado. 14 Y tampoco, por los mismos razonamientos, podemos considerar que la cláusula sea abusiva en el sentido de afectar al justo equilibrio de prestaciones, pues desconociéndose las relaciones entre deudor y fiador, la relación entre el garante y el acreedor garantizado en un contrato unilateral no puede analizarse desde la perspectiva de la reciprocidad de derechos y obligaciones o desde el punto de vista del equilibrio contractual. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fiador se ha obligado de forma solidaria, entrando en juego la previsión del art.

1822 del Código Civil , párrafo segundo. Por tanto, la estipulación no la consideramos abusiva'. Por lo tanto la solidaridad no implica que el fiador se encuentre en la misma posición que el deudor principal ya que en todo caso es preciso el incumplimiento previo del deudor principal. Además no hay obligaciones recíprocas entre fiador y acreedor por lo que no es posible hablar de desequilibrio entre sus derechos y obligaciones. Por último, es notorio y conocido por cualquier consumidor medio que el aval o fianza implica que ante el incumplimiento del deudor tendrá que responder de la deuda y también es sabido que la solidaridad supone una suerte de responsabilidad conjunta, simultánea sin que las personas medias lleguen a entrar en el concepto del beneficio de excusión, más técnico y desconocido. En la misma línea se ha pronunciado por ejemplo la SAP de Córdoba de 29 de diciembre de 2017 '.

En idéntico sentido se manifiestan otras muchas resoluciones como las sentencias de la AA.PP. de Barcelona S. 17ª de 2-V-19; Cádiz S. 2ª de 26-III-19 ; Asturias S. 7ª de 31-I-19; ...; bastando con leer el contenido en su Condicionado, General (C. 10ª) y Particular (primera hoja al f. 210), para Conducir a tal sentido'.-----------------------------------------' SAP, BARCELONA Civil sección 15 del 23 de julio de 2019 : '-----FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La actora ejercitó frente a la entidad bancaria una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incluida como pacto decimoséptimo de afianzamiento solidario, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes en fecha de 7 de mayo de 2007. Concretamente solicita que se declare la nulidad, por su carácter abusivo, del propio pacto de afianzamiento solidario y de las concretas cláusulas que contiene el mismo.

2. La demandada se opuso a la demanda, solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

3. La resolución recurrida desestima en su integridad la demanda e impone las costas a la parte actora por entender que tanto el pacto de afianzamiento solidario como sus concretas condiciones -renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, compensación de deudas y renuncia a la notificación personal de la cesión y/o venta, total o parcial del crédito-, superan el control de inclusión y de transparencia.

4. Recurre la sentencia la parte actora alegando una errónea valoración de la prueba y que la sentencia no ha resuelto todas las cuestiones planteadas, por lo que incurre en incongruencia omisiva. Además impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que se imponen las costas a la actora, pues sostiene que procede apreciar dudas de derecho.

El banco se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO . Pacto de afianzamiento solidario. Renuncia por el fiador a los beneficios de orden, división y excusión. Compensación de deudas y renuncia a la notificación personal de la cesión y/o venta, total o parcial del crédito.

5 . En el caso de autos, en virtud del contrato de afianzamiento solidario que los actores suscribieron, en fecha de 7 de mayo de 2007, con la entidad bancaria demandada, éstos afianzaron solidariamente el préstamo que la entidad concedió a su hijo y a la esposa de éste, por importe de 193.000 euros, al que además se añade otra garantía, cual es la hipotecaria sobre un inmueble propiedad de los prestatarios.

En cuanto al negocio de afianzamiento en sí mismo, procede precisar que, aun reuniendo el carácter de consumidores los fiadores, lo que no se ha cuestionado en esta alzada, ello no nos permitiría poder concluir que sea nulo por abusivo el negocio de afianzamiento contenido en el propio contrato . La razón está en que en este caso no estamos ante una simple condición general sino que el afianzamiento personal constituye un negocio jurídico autónomo, lo que por sí mismo es razón suficiente para excluirlo del control de contenido.

Dicho control podría recaer sobre las condiciones generales relativas al mismo, esto es, sobre las condiciones generales por medio de las cuales se ha regulado ese negocio jurídico, pero nunca podría alcanzar al propio negocio. Cabe concluir que el afianzamiento en sí, ha sido negociado entre la demandada y sus fiadores, que no tenían obligación alguna de aceptar suscribirlo y ello por cuanto es una cláusula con carácter singular, que solo figura en alguno de los contratos de préstamo de la entidad y que, además, requiere de la comparecencia, negociación y voluntad de un tercero ajeno a la obligación principal.

6. En relación a la renuncia al beneficio de excusión, orden y división del fiador; compensación de deudas y renuncia a la notificación personal de la cesión y/o venta, total o parcial del crédito, que la sentencia no ha considerado nulos por falta de transparencia y abusividad, rechazando la argumentación de la actora de no haber el banco informado al fiador que con dicho afianzamiento se estaba obligando en la misma posición que el deudor y de las concretas condiciones a la que quedaba sujeto el pacto de afianzamiento solidario, debe señalarse que resulta difícil de sostener que la cláusula 17ª del contrato no fuera el producto de un proceso de negociación entablado entre los fiadores, padre y madre de unos de los prestatarios, y el banco y que ese acuerdo no se extendiera al régimen de la fianza y las condiciones a la que quedaba sujeto el pacto de afianzamiento solidario .

7. En este orden de cosas, la fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden- y de división es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 y 1832 del Código Civil ). No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código Civil ). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda ( artículo 1832 del Cc ). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

8. Y, como ya se ha indicado, resulta difícil sostener que la cláusula 17ª del contrato de préstamo hipotecario no fuera el producto de un proceso de negociación entablado entre los fiadores y el banco y que ese acuerdo no se extendiera al régimen de la fianza, cuando éste es uno de los previstos en el Código Civil y cuando es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.

9. Ahora bien, aun aceptando que la cláusulas que se impugnan dentro del pacto de afianzamiento solidario, seas auténticas condiciones generales de la contratación, entendemos que su redacción es clara, sencilla y comprensible . El carácter solidario de la fianza queda claro en el texto de la cláusula y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula.

Si bien es cierto que tal renuncia es la excepción en el Código Civil, no es menos cierto que dicha excepción se ha convertido en la regla general, hasta el punto que el consumidor medio sabe qué significa ser fiador de alguien, en el sentido de tener que responder por otro en caso de impago; es decir, está interiorizado que en la mayor parte de los casos no habrá esa excusión previa de bienes del deudor principal para poder dirigirse contra el fiador.

STS, Civil sección 1 del 01 de julio de 2019 : '------FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el posible error vicio en el consentimiento prestado respecto de la aceptación de una cláusula de afianzamiento en un préstamo hipotecario, con renuncia a los beneficios contemplados en el Código Civil.

2. Dicha cláusula contenida en la escritura pública del préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 7 de junio de 2006, recogía lo siguiente: '[...]Decimotercera: Garantía.

'Garantía personal.

'En cumplimiento de las obligaciones derivadas de este préstamo, además de la garantía personal del PRESTATARIO, se constituyen las siguientes: 'AVALISTAS.

'Los esposos DON Hugo y DOÑA Elisabeth , y los esposos DON Isaac ; y DOÑA Elsa , se obligan indistinta y solidariamente con el PRESTATARIO al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente contrato, con sujeción a los arts. 1144 , 1822 y 1831 del Código Civil , haciendo renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y manifiestan su voluntad de que la garantía que prestan en el presente documento tenga plena eficacia hasta que sean cumplidas y canceladas totalmente las obligaciones nacidas de este contrato y aunque la CAJA VITAL KUTKA no exija a su vencimiento el cumplimiento de ellas o prorrogara la duración del préstamo.

'Los AVALISTAS-FIADORES se compromenten a satisfacer a la CAJA VITAL KUTXA, a simple requerimiento de ésta, la suma total que arrojen los saldos debidos por el PRESTATARIO en virtud de este contrato, incluso en los casos de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del PRESTATARIO o de pérdida del derecho al beneficio del plazo por disminución de la solvencia del PRESTATARIO, conforme a lo previsto en las estipulaciones decimoquinta y decimosexta de este contrato.

'Los AVALISTAS-FIADORES se comprometen a hacer frente a todas las cantidades debidas por el PRESTATARIO en virtud del contrato de préstamo incluso en el caso de que, habiéndose realizado el pago de las mismas por el PRESTATARIO, la CAJA VITAL KUTXA tuviera que reintegrar cualquier suma recibida del PRESTATARIO como consecuencia de la retroacción decretada en una situación concursal de éste último.

'Los AVALISTAS-FIADORES dan su expresa conformidad a cualquier género de tolerancias que, en régimen de excepción, la CAJA VITAL KUTXA, tenga con el PRESTATARIO, consistente en la concesión de alguna virtual moratoria, sin necesidad de que se le notifique'.

Las mismas partes, el 28 de marzo de 2007, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria que contenía la misma cláusula de afianzamiento.

3. D.ª Elsa , interpuso una demanda contra Kutxabank S.A., en la que solicitaba una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento prestado, con relación a las citadas cláusulas de afianzamiento de los contratos de fechas de 7 de junio de 2006, y de 28 de marzo de 2007.

La entidad bancaria se opuso a la demanda.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En síntesis, destacó que la fiadora tenía la condición de abogada en ejercicio y que participó activamente en el estudio de las operaciones contratadas como asesora de los intervinientes. Que, además, el aval suscrito no presentaba ninguna condición extraña o abusiva, ni tampoco complejidad, resultando habitual en este tipo de operaciones crediticias.

5. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia de primera instancia. En síntesis, tras declarar la condición de consumidora de la demandante, pues actuó como avalista con un propósito ajeno a su actividad profesional, a los efectos que aquí interesan, declaró lo siguiente: '[...] Situado así el fiador solidario que renuncia a todos los beneficios citados, se convierte, sencillamente, en deudor. Lo hace, sin embargo, sin contraprestación alguna. El deudor principal ha recibido el préstamo, lo que justifica la exigencia de las garantías accesorias que aseguren el cumplimiento de la obligación principal, y particularmente, gravar un inmueble de su propiedad con la hipoteca que sirve a esa finalidad. Pero el fiador que renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, se coloca en el mismo lugar del deudor, puede ser requerido como éste, no puede exigir que primero se persigan bienes de quien debe, ni repartir la garantía dada con los demás fiadores. A cambio de nada, se convierte en deudor.

'Solo justifica semejante conjunto de renuncias, a derechos característicos del fiador, el convencimiento de la fianza constituida no acarreaba la persecución de su patrimonio sino después de haber pretendido, infructuosamente, hacer efectiva la deuda frente al deudor principal, el inmueble hipotecado, la totalidad de su patrimonio, de forma junta con otros fiadores. Sin embargo, se convirtió, sin contraprestación, en deudora solidaria. Es decir, se incurrió en una incorrecta representación de la esencia o sustancia de la fianza que se constituía'.

6. Frente a la sentencia de apelación, la demandada interpone recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Cláusula de afianzamiento en un préstamo hipotecario, con renuncia a los beneficios contemplados en el Código Civil. Error vicio en el consentimiento prestado. Inexcusabilidad del error alegado.

1. La demandada, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, al haberse estimado la nulidad contractual sobre la base del error, sin que se den los requisitos para ello.

En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que las cláusulas de afianzamiento no son oscuras, sino claras, y que no concurren los requisitos relativos a la esencialidad del error, su excusabilidad y el nexo causal.

2. El motivo debe ser estimado. El error, en todo caso, resulta inexcusable. Las cláusulas en cuestión, aunque extensas y algo reiterativas, resultan claras y comprensibles, sin mayores dificultades, para una abogada en ejercicio que, por razón de su profesión, debe conocer el instituto de la fianza y la posible renuncia, y sus efectos, de los beneficios concedidos por el Código Civil al fiador. Máxime cuando estas cláusulas, con renuncia a dichos derechos, suelen ser habituales en las garantías personales que suelen exigirse para la concesión de los préstamos.

3. En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, D.ª Elsa , y en su virtud, confirmar la sentencia de primera instancia.--------------- SAP, VALENCIA Civil sección 9 del 09 de mayo de 2019 : '

SEGUNDO .- El recurso de la parte demandante persigue que se declare de la nulidad de la cláusula de fianza solidaria en cuanto a la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división para los fiadores. Los motivos se examinan conjuntamente, para desestimarlos por lo siguiente: Hay que tener en cuenta que la fianza, en el contrato, se pactó como solidaria, lo que no cuestiona la parte apelante, y la solidaridad supone, por disposición legal, que no tienen lugar tales beneficios para el fiador, como resulta de los artículos 1831.2º, CC ('La excusión no tiene lugar ... cuando (el fiador) se haya obligado solidariamente con el deudor') y art. 1837, CC , párrafo segundo ('El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal').

Y si lo que se está cuestionando es la misma fianza, dijimos en nuestra reciente SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de mayo de 2017, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 2850/16 , en un supuesto en que se pedía la nulidad de la cláusula de fianza, lo siguiente: ' Decíamos en sentencia de 9 de febrero pasado, dictada en rollo 2323/16 (ponente Sra. Ballesteros Palazón) reiterado en la de 6 de marzo pasado , entre otras, (Rollo 2560/16 ) lo que sigue, en relación con la fianza solidaria: ' Fianza solidaria Como premisa para resolver este recurso resulta necesario, en primer lugar, exponer el concepto de fiador o avalista y su régimen jurídico básico o esencial. El Código Civil regula la fianza, dentro de los contratos, en sus artículos 1.822 y ss . No obstante, la fianza puede originarse no sólo en virtud de un contrato, sino también por disposición de ley o judicial ( art. 1.823 CC ).

El régimen jurídico contenido en nuestro Código se refiere a la fianza simple: el fiador se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Sólo se podrá exigir el cumplimiento de la obligación al deudor una vez conste el incumplimiento del deudor principal y la excusión de sus bienes. El denominado beneficio de excusión o de orden consiste en que deberán perseguirse ejecutivamente todos los bienes del deudor antes de exigirle el pago al fiador. Si bien, para ello, el fiador habrá de oponerlo al acreedor tras ser requerido de pago y además señalar bienes realizables en territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda ( art. 1.832 Código Civil ).

Sin embargo, en la práctica, y más si nos centramos en los contratos bancarios o de financiación, las fianzas son solidarias y no simples. Para ello es necesario que así se haga constar expresamente, como ocurre en el presente caso, y no ha sido un hecho controvertido.

El Código Civil dispone que, en estos casos, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, que se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Es decir, remite a la regulación de las obligaciones solidarias ( arts. 1.137 a 1.148 CC ). No obstante, la fianza no se desnaturaliza en estos supuestos, sin perjuicio de que se haya renunciado al beneficio de excusión por disposición del artículo 1. 831.2º CC . Es decir, aunque el Código Civil afirme que se regirá por las disposiciones de las obligaciones solidarias no significa que el fiador sea un deudor solidario, ni que exista una única obligación.

Según viene declarando de forma unánime y constante nuestras audiencias ( SAP Cuenca, Sec. 1ª, de 11 de noviembre de 2.011, nº 195/2011, rec. 169/2011 , AAP de Madrid, Sec. 11ª, de 15 de octubre de 2012, nº 307/2012, rec. 625/2011 ) la obligación de pago del fiador nace con el contrato, no es necesario esperar a que el deudor principal incumpla; como tampoco incumbe al acreedor (en la mayoría de los casos a la entidad de crédito) informar al fiador sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación por el deudor principal. El fiador solidario 'debe' desde que nació el contrato - su obligación de pago es exigible desde que se perfecciona el contrato-, no hay que esperar a que se produzca el incumplimiento por el deudor principal, pues no se trata de una condición suspensiva. Así se expresa de forma perfectamente entendible en el préstamo originario firmado por las partes Estas líneas ya habían sido marcadas de modo preciso por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, nº 770/2002, rec. 463/1997 . Esta resolución que, a su vez, cita otras del este mimo Tribunal, dispone: 'En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10-6-99 en recurso 3123/94 ); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 )'.

Por lo que se refiera a la extinción de la fianza deben señalarse dos especialidades. La primera, contemplada en el artículo 1851 del Código Civil , consiste en que la prórroga del contrato principal realizada sin el consentimiento expreso del fiador extingue la fianza. La segunda especialidad es que el fallecimiento del fiador anterior al incumplimiento de la obligación por el deudor principal extingue la fianza.

La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ).

De esta forma confirmamos los argumentos expuestos por el juez a quo en la sentencia impugnada y confirmamos el criterio ya iniciado en la Sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2016 (rollo 1094/2016 )'----------.'.

Hasta aquí la referencia de las resoluciones mencionadas.

Desde las anteriores premisas significadas el recurso de apelación estimamos no puede prosperar y en ello debe señalarse y tal y como resalta de sentencia recurrida, en el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de fianza, de naturaleza accesoria, y desde su propia esencia, no resulta ser un contrato complejo, la fianza en su modalidad de solidaria no es una excepcionalidad. Hubo información según señala Dña Loreto , con la contestación a la demanda igualmente se aporta documentación que incide en que no es la primera vez que verificaban dicho contrato pues como señalaba se llevó a cabo por la Sra. Matilde contrato de fianza de préstamo con garantía hipotecaria que pidió otra hija del matrimonio fiador. Además, pese a sus argumentaciones resulta que Dña Matilde es administradora de la entidad Tebelsa Garbiketak S. L. lo que incide en la mas que presunta determinación de poder entender el alcance de obligación solidaria.

En todo caso compartimos con la sentencia de la instancia que la redacción es suficientemente clara, se garantiza solidariamente con la parte prestataria. E igualmente en sus términos la renuncia a los beneficios, consustancial a la obligación solidaria que se propicia.

Por lo analizado en la sentencia de la instancia, y por lo aquí expuesto en conciencia y derecho procede la desestimación del recurso de apelación.

En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede su imposición a la parte apelante.



TERCERO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA Matilde Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 8/02/2019 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 13 DE LOS DE BILBAO EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 426/18 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 0000 00 0180 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las IIlmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la IIlma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.