Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 498/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00336/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGS

N.I.G.06083 41 1 2018 0001302

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000547 /2018

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido: Rosendo

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: IRENE RUIZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 336/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA

MAGISTRADOS:

DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

DON MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)

En BADAJOZ, a tres de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE CONTRATACIÓN Nº 547/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Mérida , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº 498/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS, asistido por el Abogado DÑA. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, D. Rosendo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DÑA.YOLANDA CORCHERO GARCÍA, asistido por el Abogado DÑA. IRENE RUIZ SÁNCHEZ,siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Mérida, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28-03-2019 , cuya parte dispositiva dice:

'FALLO

QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr./Sra. CORCHERO, en nombre y representación de D./Dña. Rosendo contra BBVA, S.A., debo declarar y declaro la nulidadpor abusiva de la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 27 de octubre de 2005, ante el Notario Sr. Igartua Fesser bajo el número de protocolo 2698, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, en virtud de la cual se atribuye a la parte actora el pago de los aranceles de Notario y Registro de la Propiedad de forma no negociada, así como también el pago de los honorarios de gestión;condeno a la entidad demandadaa reintegrar a los actores la cantidad resultante de aplicar los criterios de pago fijados en el cuerpo de la presente sobre las facturas obrantes en autos de modo tal que:

-. Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad, escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicitó.

-. Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

-. Gastos de gestoría: por mitad.

Esas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

TERCE RO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima 'sustancialmente' (sic) la demanda rectora contra BBVA, S.A., declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 27 de octubre de 2005, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, en virtud de la cual se atribuye a la parte actora el pago de los aranceles de Notario y Registro de la Propiedad de forma no negociada, así como también el pago de los honorarios de gestión; condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad resultante de aplicar los criterios de pago fijados en el cuerpo de la presente sobre las facturas obrantes en autos de modo tal que: -. Gastos de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad, escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicitó. -. Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario. -. Gastos de gestoría: por mitad; cantidades que devengarán los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Recurre la entidad demandada y, en primer lugar reproduce la alegación conforme a la cual existe falta de legitimación pasiva, en cuanto señala y argumenta en torno a no haber sido parte en la Escritura objeto del procedimiento, pues la actora se subrogó en el préstamo hipotecario.

Esta Sala se muestra en desacuerdo y considera la cuestión resuelta. En varias ocasiones hemos señalado ( sentencia Nº 155/2016 de 23 de junio ), que el actor, consumidor, que se subrogó en el préstamo concertado por la promotora vendedora ha de recibir el mismo tratamiento y protección legal que si hubiera concertado el inicial préstamo.

El último pronunciamiento del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 2018 reitera su criterio y afirmando tal legitimación señala que el hecho de el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información

En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, establecía el TS que en dicho supuesto de subrogación del préstamo previamente concedido al promotor que vende la vivienda, no se exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.

El ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la discrepancia relativa al pronunciamiento relativo al pago de costas en la instancia que las impone a la entidad recurrente al considerar existe estimación sustancial, pese a rechazar parte de la reclamación relativa a los gastos de notaría, el recurso ha de correr diferente suerte.

Efectivamente, se ha visto rechazado uno de los pedimentos más importantes como lo es la restitución económica, desestimación del 50% de los gastos de notaría. Se reclamaba una totalidad de 2.468,21 euros, habiendo sido estimado en instancia tan solo 570,71 euros, o lo que es lo mismo, un 23,12% del quantum reclamado y habiéndose por ende rechazado un 76,88%,

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, de 241/2019, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Entre otros aspectos: la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1. Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B) Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D) Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

Derivado de todo ello, la cuestión relativa a las costas procesales ha sido resuelta por esta Sala, que ha dictado numerosas sentencias al respecto de ociosa cita. En cuanto a las costas en ambas instancias, por imperativo de los artículos 394 y 398, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad. No concurriendo ningún tipo de circunstancia excepcional que impida la aplicación de la generalidad de dicho precepto, procede acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Por ello, en este concreto aspecto procede estimar el recurso interpuesto.

No entendemos de aplicación la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, al tratarse la reclamación de la nulidad de la cláusula en lo que respecta al pago de los gastos notariales una pretensión independiente aunque inmersa en el global concepto de cláusula gastos.

TERCERO.- Las costas de la apelación, estimada parcialmente, no son de imponer, por imperativo del artículo 398; procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BBVA S.A.',y revocamos la sentencia nº 163/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mérida, de 28 de marzo de 2019, en el Juicio Ordinario Nº 547/18 ; Recurso de Sala Nº 498/19, que revocamos en el único aspecto de no imponer el pago de las costas procesales en la instancia.

Sin expresa condena de las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados.'D. Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona; D. Isidoro Sánchez Ugena y D. Matías Madrigal Martínez-Pereda'.- Rubricados.

E/