Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 166/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVI NCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00336/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2019 0007104

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2019

Rollo núm.: 166/20

S E N T E N C I A Nº 336/20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a nueve de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Palma, bajo el número 322/19, Rollo de Sala número 166/20,entre D. Eulalio, como demandante-apelante, representado por el Procurador Sr. Arbona y asistido de la Letrada Sra. Cuadros, y, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Tortella y asistida del Letrado Sr. Noms.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

DESESTIMOla demanda presentada por la representación procesal de D. Eulalio contra BANCO SANTANDER SA,

ABSUELVOal demandado de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte actora

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 3 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita, de manera acumulada, con carácter principal la acción de nulidad contractual, por inexistencia de consentimiento, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico, subsidiariamente, una acción de anulabilidad, por error/dolo como vicio del consentimiento, subsidiariamente una acción de resolución por incumplimiento contractual. En todos los supuestos solicita la condena del Banco a abonarle la suma de 100.000 euros con sus intereses, a la que habrá de detraer las cantidades que el actor hubiera recibido en concepto de cupones, rendimientos, beneficios y/intereses, operaciones de liquidación y compensación a efectuar en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas.

Alega, en síntesis, que desde el inicio de su relación con la entidad, hasta el año 2012, fecha de la orden de valores que sirvió de documento de adquisición de los bonos, sólo había llevado a cabo operaciones consistentes en depósitos en cuentas a la vista y/o depósitos a plazo fijo, siempre realizando tales imposiciones bajo la recomendación del personal de la sucursal, en el que tenía depositada su confianza, al carecer de experiencia, cualificación y conocimientos financieros. La adquisición de los bonos subordinados convertibles trae causa de la suscripción previa de 300 participaciones preferentes Popular Capital Serie D, suscritas el 09/02/2009, a razón de 100 euros cada una, invirtiendo un total de 30.000 euros, siéndole ofertado este producto a modo de un depósito con dinero garantizado, depósito oro. Dicha suscripción de 300 participaciones preferentes se produjo después de la entrega por la entidad al actor de un contrato de depósito y administración de valores, fechado el 09/02/2009, la orden de valores, de igual fecha, y un contrato de depósito Oro, fechado el 16/02/2009, sin que ninguno, de tales documentos, se encontrasen firmados. El 23 de junio de 2010 suscribió 700 participaciones preferentes Popular Capital Serie D más, por 70.000 euros, previa entrega de la orden de valores, resguardo provisional, de la misma fecha, con un segundo contrato de depósito y administración de valores, fechado el 03/11/2011. Las 700 participaciones preferentes se convirtieron en 70 obligaciones subordinadas Baco Popular 8% 11-21. El 27 de marzo de 2012, las 1000 participaciones preferentes (300+700) fueron canjeadas por 1000 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Banco Popular V4-18, por importe de 100.000 euros. Ese canje tenía causa en una oferta pública de adquisición (OPA) de valores mediante canje, formulada por el Banco Popular Español SA, documentada en una orden de valores, de fecha 27 de marzo de 2012, donde no obra la firma del actor ni de la entidad. La información recibida era que se trataba de un producto nuevo, cuyas características responderían a un depósito a plazo fijo, que le reportaría un beneficio en forma de interés, sin ningún riesgo, pudiendo recuperar la cantidad invertida en cualquier momento. El 8 de junio de 2017, los 1.000 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Banco popular VA-18, ya se habían convertido en 30.998 acciones Banco Popular AC 0.5, tras una serie de operaciones en las que no tuvo intervención. En fecha 9 de junio de 2017, los 30.998 acciones de las que era titular pasaron a tener valor 0.

La demandada se opuso alegando, también en síntesis, que durante la tenencia de las participaciones preferentes el actor obtuvo rendimientos por importe de 13.930,59 euros; que el 27 de marzo de 2012 canjeó voluntariamente los 1.000 títulos de participaciones preferentes por 1.000 títulos de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, por los que percibió intereses por valor de 13.314,80 euros brutos. En fecha 27 de enero de 2014 se produce el vencimiento del contrato y los bonos son canjeados por acciones del Banco, 22.817 acciones por importe de 111.725,66 euros. Que el 7 de junio de 2017 las autoridades europeas acordaron la resolución de BANCO POPULAR procediéndose a la amortización de las acciones. Que no cabe la nulidad porque existe consentimiento del actor al firmar todos los documentos, no siendo el incumplimiento de los deberes de información base para el ejercicio de dicha acción; que la acción de anulabilidad está caducada; que no procede la acción de resolución contractual.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la parte demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se refiere a la acción de nulidad.

Señala El Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada recoge la razón desestimatoria de la acción de nulidad radical ejercitada con carácter principal por esta parte actora y que, grosso modo se reduce q que el incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores no puede dar lugar a la nulidad radical, con sustento en la Sentencia de Ela Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4º, Sentencia 195/2018, de 12 de junio de 2018, rec 73/2018 '. Al respecto oponemos:

1º) Que esta parte conoce la doctrina de nuestra Ilustrísima Audiencia Provincial y Tribunal Supremo, en cuanto a la nulidad radical, plasmada en el más reciente AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE OCTUBRE DE 2018 (RECURSO Nº 2894/2016 ),.....

Pero el quid de la cuestión es que esta parte actora solicita la declaración de nulidad radical con base en una falta de consentimiento, al defecto absoluto en el consentimiento (por la vía del art. 1.261 del Código Civil : 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes.', no por la vía del art. 6.3 del Código Civil , citado en la Sentencia apelada.

(el subrayado es nuestro)

No se comparte el alegato. Del escrito de demanda se desprende de forma indudable que la acción de nulidad se pretende por inexistencia de consentimiento e infracción de las normas imperativas del ordenamiento jurídico. Así en el hecho sexto, bajo la rúbrica: NULIDAD RADICAL DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES Y DERIVADOS.Se expone:

Con carácter principal, esta parte insta la nulidad radical tanto por ausencia de consentimiento ( art. 1.261 del Código Civil ) como por el incumplimiento de normas imperativas por parte de la entidad bancaria, ex art. 6.3 del Código Civil .

Por tanto habiendo dado respuesta la sentencia a dicha pretensión ex art. 6.3 del C.C, como reconoce el apelante, y no siendo impugnada en este punto, no cabe hacer mayor mención.

Y con respecto a la falta de consentimiento, nótese que en el escrito de demanda, en el referido hecho sexto, se dice: 1.- SOBRE LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO: El Sr. Eulalio no prestó su consentimiento a adquirir un producto financiero complejo (como eran los bonos convertibles), sino a la adquisición de lo que el banco le ofreció como una suerte de depósito a plazo fijo que le daría una alta rentabilidad, que le permitiría recuperar el dinero invertido en determinadas fechas y que no le supondría riesgo de pérdida.

Lo que evidencia que lo que se está denunciando no es que no consintiera, sino que lo hizo de forma viciada, con error o dolo por parte de la entidad bancaria. Tan es así que en el acto de juicio, el actor a preguntas del Letrado de la demandada manifestó que aceptó el canje de las preferentes por bonos subordinados ante la posibilidad de perder la inversión que le transmitió una empleada del Banco. El actor era consciente de que estaba suscribiendo un contrato, con independencia de que contratara con error o con dolo, supuestos que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento (art.1.265 del C.CLegislación citadaCC art. 1265.Legislación citadaCC art. 1266) reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Así, en este sentido cabe citar la STS 558/2019 de 23 de octubre: 1 .- La jurisprudencia de este tribunal afirma que la infracción de las normas que establecen los deberes de información de las entidades bancarias no determina la nulidad radical de los contratos que estas celebren con sus clientes. No es aplicable a estos casos la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 del Código CivilLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 6 (29/07/1974). Las sentencias 716/2014, de 15 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/12/2014 (rec. 48/2013 )Las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas, y 323/2015, de 30 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 30/06/2015 (rec. 2780/2013)Esta Sala ha declarado con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, que las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas., han declarado, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, que las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas.Doctrina que el apelante declara conocer, tal y como se ha expuesto al inicio del fundamento.

Es por lo expuesto que debe confirmarse en este extremo lo resuelto en primera instancia.

TERCERO.-En cuanto a la acción de anulabilidad.

La juez acoge la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria considerando, con cita de resolución de la Sección 4ª, que Desde el 27 de enero de 2014(fecha de canje de los bonos por acciones) hasta la fecha de presentación de la demanda(6 de marzo de 2019) el actor ha dejado transcurrir 4 años, por lo que la acción debe entenderse caducada.

El apelante alega que el dies a quono siempre es igual al del canje o conversión, sino que según la jurisprudencia debe quedar fijado cuando el cliente pudo descubrir el error, conoce la verdadera naturaleza y riesgos del producto y que no va a poder recuperar su inversión.

Tampoco puede admitirse este argumento. Esta sección se ha pronunciado ya al respecto de esta cuestión de la caducidad. Así en un supuesto similar resuelto por la sentencia de 21 de enero de 2020 (Ponente Sra. González):

Sobre la cuestión de que se trata se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2019 , con cita de la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 11 de abril de 2018 , en los siguientes términos:

'Según hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de febrero de 2.018 (Rollo de Sala nº 534/2.017 Jurisprudencia citadaSAP , Baleares, Sección 4ª, 20-02-2018 (rec. 534/2017 ) ):

'Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1301 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil Legislación citadaCC art. 3 (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1301 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .'

'En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre Jurisprudencia citadaSAP, Baleares, Sección 5ª, 09-10-2017 (rec. 255/2017 ) y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .'

Por consiguiente, el 'dies a quo' o día inicial para el cómputo de los cuatro años es el día en que el producto de inversión pasa a convertirse en acciones, al ser el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de cotización e inversión ( S.A.P. de Valencia, Sección Novena, nº 159/2.017, de 20 de marzo Jurisprudencia citadaSAP, Valencia, Sección 9 ª, 20-03-2017 (rec. 2664/2016) )'.

Esta misma doctrina se acoge en la más reciente Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2019 . Y como en ella se razona, habrá que fijar el momento para el inicio del plazo de ejercicio de la acción en el momento de la conversión de los bonos en acciones, lo que ocurrió según la propia parte apelante el 27 de enero de 2014, salvo que se justifique en el caso concreto que antes de esa conversión el cliente tenía conocimiento de las características del producto y del riesgo que entrañaba, lo que determinaría que el computo del plazo se anticipara a ese momento. En el supuesto de autos, la parte demandada no acredita que así haya sido pese a incumbirle la carga de probar el concreto extremo. Las manifestaciones que se contienen en la demanda acerca del ofrecimiento de la entidad bancaria de adquirir bonos obligatoriamente convertibles se refieren al conocimiento de la entidad tras el dictado de las primeras sentencias por las que se declaraba la nulidad de las órdenes de compra, no al conocimiento de las clientes. En cualquier caso, ese conocimiento podría alcanzar a las pérdidas que generaban el producto inicialmente adquirido, pero no a las características ni riesgos de los bonos que se les ofrecían, precisamente, para paliar los efectos negativos del producto inicialmente adquirido.

En consecuencia, partiendo de la fecha de la conversión de los bonos en acciones (27 de enero de 2014), al tiempo de interponerse la demanda origen de las actuaciones (29 de diciembre de 2017) no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, debiendo desestimarse el motivo de apelación.

Resulta plenamente aplicable esta conclusión. Además, como señala la juez, y se ha constatado por la Sala, El actor reconoció en su interrogatorio que tuvo conocimiento de dicha conversión, y tal como literalmente refirió, en esa conversión en acciones es cuando supo que tenía un producto no seguro, habiendo tenido en todo momento cocimiento de la evolución del producto, ya que trimestralmente recibía información de los rendimientos de sus cuentas.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la acción de responsabilidad contractual.

Dice el apelante que la sentencia se centra en que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento puede dar lugar a la anulabilidad o a una indemnización por incumplimiento, pero no a la resolución del contrato por incumplimiento.....y que denuncia un incumplimiento de los deberes que, con carácter precontractual, debería haber cumplido el banco demandado, y además un incumplimiento en la ejecución del eventual contrato que pudiere considerarse existente inter partes

(El subrayado es nuestro)

Sin embargo analizando el escrito de demanda se advierte que ninguna mención se hace a un incumplimiento contractual de la demandada después de la perfección del contrato. Así aunque en el hecho décimo relativo a la acción de responsabilidad contractual, se dice Acción que se ejercita con base en los mismos fundamentos que la anulabilidad, la inexistencia de un correcto cumplimiento de las obligaciones que pesaban sobre el banco, tanto precontractuales como postcontractuales.Lo cierto es que todas las alegaciones relativas a la acción de anulabilidad se refieren o bien a la actitud dolosa del Banco tanto al ofrecer al actor un producto que le era perjudicial, como ocultando su verdadera situación financiera, o bien a la obligación incumplida por el Banco de ofrecer información veraz sobre la naturaleza y funcionamiento del producto; esto último incide en la formación del consentimiento que forma parte de la fase precontractual y ninguna incidencia tiene sobre el contrato ya perfeccionado.

Así lo tiene declarado de forma reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que puede ser citada la sentencia de 13 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 13-09-2017 (rec. 242/2015) ), ya expuesta por la juez de primera instancia:

Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 Legislación citadaCC art. 1265 , 1266 Legislación citadaCC art. 1266 y 1301 CC Legislación citadaCC art. 1301 . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC Legislación citadaCC art. 1124 , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

Por lo que debe confirmarse también en este extremo la resolución de primera instancia.

QUINTO.-El último de los alegatos de la apelación denuncia una incongruencia en la sentencia por la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la acción de indemnización también ejercitada con carácter subsidiario.

A tal efecto cabe citar cabe citar la sentencia de esta misma sección de 10 de octubre de 2018:

Como señalábamos en nuestr a Sentencia de 25 de junio de 2018

El artículo 218.1 de la Ley procesal Legislación citadaLEC art. 218.1 determina que:

'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.

La STS 9 marzo 2016 analiza la exigencia de que se trata, señalando que la congruencia de las Sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la Sentencia no puede otorgar más de los que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta que no hubiera sido pretendida. La congruencia,por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la Sentencia con el 'petitum' o petición de la demanda en relación con la 'causa petendi' o causa de pedir de la misma. Como señaló esta Sala en Sentencia de fecha 29 diciembre 2017 , 'Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 , el principio de congru encia recogido en el artículo 218 LEC Legislación citadaLEC art. 218 (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE Leg islación citadaCE art. 120.3 y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE Leg islación citadaCE art. 24.1 ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada. Sólo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS 12 de junio de 2007 , 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2008 (rec. 222/2001 ) , 17 de septiembre de 2008, RC n.º4002/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-09-2008 (rec. 4002/2001 ) y 22 de diciembre de 2010, RC n.º524/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2010 (rec. 524/2008 ) '.

Conforme a dicha doctrina, ninguna incongruencia se atisba en la sentencia de instancia que ha resuelto sobre todas las acciones pretendidas, la de nulidad absoluta, anulabilidad y resolución contractual.

Estas son las acciones ejercitadas. La referencia que en el encabezamiento de la demanda y en el hecho décimo se hace a la acción de resolución contractual y de indemnización por incumplimiento contractual,en ningún caso supone el ejercicio de la acción de indemnización, sino que la indemnización a que se refiere se encuentra claramente vinculada a la acción de resolución contractual que es la que se ejercita, y que se encuentra referida en el artículo 1124 del C.C. que anuda la posibilidad de solicitar una indemnización a la acción de resolución contractual.

Así se evidencia del suplico de la demanda en que se solicita:

.../...

TERCERO.- CON CARÁCTER SUBSIDIDARIO.

1º) Se declare la resolución contractual por incumplimiento,respecto a los contratos y/u órdenes de adquisición y/o suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular V4-18, que eventualmente hubieren podido contratar el actor D. Eulalio y la entidad bancaria demandada 'Banco Santander, S.A. (dígase mercantiles antecesoras)' y que han sido detallados en el cuerpo de la presente demanda, así como de sus posteriores canjes, conversiones, equiparaciones y ventas, etc.

2º) Que, a consecuencia de la resoluciónde dichas contrataciones u operaciones, las partes deben restituirse las prestaciones recibidas y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada 'Banco Santander, S.A.' a abonar a el actor D. Eulalio la indemnización deCIEN MIL (100.000.-) EUROS, más los intereses legales de dicha suma a los que haya lugar en Derecho, suma a la que habrá que detraer las cantidades pecuniarias que el actor haya percibido en concepto de cupones, rendimientos, beneficios y/o intereses desde el momento de su percibo, operaciones de liquidación y compensación que, en su caso, se efectuarán en ejecución de sentencia de conformidad a lo establecido en el art. 219.2 de la L.E.C . y por los trámites del art. 712 y siguientes de la L.E.C .

.../...

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

SEXTO.-Con respecto a las costas de esta alzada y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arbona, en nombre y representación de D. Eulalio, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos.

Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

De conformidad con la D.A. 15ª de la L.O.P.J., se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.