Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1108/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120188133217
Recurso de apelación 1108/2019 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 352/2018
Parte recurrente/Solicitante: Luz , Paulino
Procurador/a: Magdalena Lucan Peralta, URIEL PESQUEIRA PUYOL
Abogado/a: JOSE ROCHEL GRACIA, ÒSCAR CIURET I PÉREZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 336/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 2 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 352/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Magdalena Lucan Peralta, en nombre y representación de Luz , y por el Procurador URIEL PESQUEIRA PUYOL, en representación de Paulino , contra la Sentencia de fecha 16/04/2019 y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta la Procuradora DOÑA MIRIAM BARAHONA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Luz , contra DON Paulino , se acuerda: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos.

2.- Se atribuye la PATRIA POTESTAD de Sandra , hija común de las partes, a ambos progenitores. Por lo tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto al hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres.

Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al menor tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y lo relacionado con las celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se establece igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor que este con los menores. Al igual que deberán ser informados por terceros de la formación académica (boletines de evaluación y las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si los hacen por separado) y de la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, de poca transcendencia o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con el menor puedan producirse.

3.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de Sandra a doña Luz .

4.- La fijación de un régimen de visitas intersemanal consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 22:00 horas, siendo reintegrada en el domicilio familiar.

Los miércoles las visitas se desarrollarán desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que será reintegrada al domicilio familiar.

5.- Pensión alimenticia en favor de Sandra y María Antonieta : El padre abonará en concepto de pensión alimenticia 150 euros mensuales a favor de María Antonieta y 200 euros mensuales a favor de la menor Sandra , actualizables anualmente conforme al IPC y pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes, en la cuenta que designe la madre a tal efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C..

En cuanto al resto de los gastos ordinarios del menor los mismos serán satisfechos en un 65% el padre y en un 35% la madre (gastos escolares, actividades extraescolares que se vengan realizando, excursiones impuestas por el colegio, comedor escolar, mutua médica, etc).

Las actividades extraescolares de nueva creación se satisfarán en la misma proporción indicada peros siempre que ambos progenitores estén de acuerdo en su realización.

Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible también serán satisfechos en la proporción indicada.

6.- Se atribuye a doña Luz una prestación compensatoria de 100 euros mensuales durante dos años.

7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la demandante, doña Luz .

8.- Se acuerda la disolución del condominio sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 así como la participación indivisa de siete enteros cincuenta y cuatro centésimas de entero por ciento que corresponde a la plaza de garaje de 12,32 metros cuadrados de superficie inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 tomo NUM001 , libro NUM002 , folio nº NUM003 , finca NUM004 .

A falta de acuerdo, la división de la misma tendrá lugar en el trámite de ejecución de sentencia y por cualquiera de las formas admitidas en Derecho.

9.- Se desestiman el resto de pretensiones ejercitadas.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este proceso.' En relación a la anterior sentencia, se dicvtó Auto d efecha 22.5.2019, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'SE PROCEDE A ACLARAR LA SENTENCIA NÚMERO 41/2019 dictada en el procedimiento verbal 352/2018 en los términos señalados en la presente resolución, modificando el número 5 y 7 del fallo por lo siguiente: '7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la demandante, doña Luz hasta que Sandra adquiera la mayoría de edad debiendo satisfacer doña Luz el IBI y los demás suministros de la vivienda en tanto en cuanto siga disfrutando del uso de la misma.' ' 5.- Pensión alimenticia en favor de Sandra y María Antonieta : El padre abonará enconcepto de pensión alimenticia 150 euros mensuales a favor de María Antonieta y 200 euros mensuales a favor de la menor Sandra , actualizables anualmente conforme al IPC y pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes, en la cuenta que designe la madre a tal efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C..

Las actividades extraescolares de nueva creación así como los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible serán satisfechos en un 65% el padre y en un 35% la madre pero siempre que ambos progenitores estén de acuerdo en su realización.

Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible también serán satisfechos en la proporción indicada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/04/2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitara ocasionada por el COVID-19.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la cuantía de la prestación compensatoria, interesado que se incremente de 100 € durante dos años a 325 durante nueve años. El demandado por su parte solicita que no es reconozca dicha prestación así como que se deje sin efecto la pensión de alimentos para María Antonieta , que hoy cuenta con veinticuatro años de edad.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, el pfo. 4º del art. 233. 17 CCC , establece que ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. O como esta Sala se ha pronunciado muy reiteradamente, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio al tiempo de la ruptura.

En nuestro caso vemos que el matrimonio se contrajo en fecha 2-8-1992, habiendo nacido las hijas el NUM005 -1996 y el NUM006 -2002. La ruptura se produjo en octubre de 2017, cuando el padre marchó a la localidad de DIRECCION001 .

El mismo trabaja como vigilante de seguridad en PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, SL. Según su declaración del IRPF de 2016 obtuvo uno rendimiento neto de 21.141,80 € menos 1117,12 de la CAR, es decir, un promedio mensual de 1.668,72 €, si bien tiene un sueldo fijo de1.300 más horas extras y complementarias que dependen del mes; paga 450 de alquiler, 258,82 a PSA Financial Services y tiene planes de ahorro con 21.000 y 6.000 €. Ha de pagar al menos la pensión de Sandra , 200 €, con lo que sus ingresos netos, partiendo de los 1.700 que determina la sentencia teniendo en cuenta los de 2016, rondarían los 791,10 €.

La demandante por su parte trabajó en el Hotel Paralelo entre el 21-5-1991 y el 21-11-1995 debido al avanzado estado de gestación de María Antonieta . Total días trabajados 1.639 , según consta en el certificado de vida laboral. A partir de octubre de 2016 trabajó como limpiadora a tiempo parcial haciendo suplencias en DIRECCION002 , cobrando mensualmente entre 85,95 y 347 €. En septiembre de 2017 firma un contrato con la misma empresa de doce h/semana, cobrando 347 € y a partir de enero de 2018 , 350,50 netos. Es titular de un seguro de pensiones con un capital de 23.519,17 € y una póliza de seguro de vida con 7.502 €, para ello paga 105,48 y 46,75 €/mes.

En la vista dijo que realizó trabajos en B cuidando a una persona mayor, percibiendo por ello unos 80/90/ semana, unos 320 o 360/mes, con lo que sus ingresos rondan los 700 /800 €.

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta el periodo en que se dedicó exclusivamente al cuidado del hogar, estimamos que los 100 € durante dos años que establece la sentencia es acorde con el mencionado precepto, con lo cual este motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- y en cuanto a la pensión de alimentos para María Antonieta , el art. 237-1 CCC admite la prórroga de la pensión de alimentos 'para la continuación de la formación , una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no les es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular...', norma ha de ser interpretada según lo prevenido en el art. 3.1 CC, es decir, de acuerdo con la realidad social actual y así, el hecho de haber accedido al mercado laboral, aunque sea con una retribución reducida o con contratos de trabajo temporales, es causa suficiente para dejar sin efecto la prestación de alimentos fijada para la misma dentro del proceso matrimonial, y ello sin perjuicio del derecho que le pudiera corresponder para recabar directamente a sus dos progenitores de forma mancomunada entre éstos, a través del juicio que corresponda.

Finalmente diremos que el art. 233-4 CCC prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto - para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia.

De las pruebas obrantes en auto vemos que María Antonieta hace un curso de fotografía o grafismo siendo el coste de la matrícula 4.500 €, habiendo sido efectuado primer pago efectuado al Institut dEstudis Fotografics de Catalunya se hizo el 20-9-2018 por 2.808 €, más gastos de material, 100 €/mes. Estuvo trabajando a tiempo parcial desde febrero de 2018 a tiempo parcial veintiuna h/semana en DIRECCION003 cobrando 475/mes; en 2017 obtuvo retribuciones de 5.414,43 menos 108,25 de retención y en otra empresa 1.846 menos 36,93, es decir, un promedio mensual de 592,93 € y consta al folio 47 que figura como demandante de empleo desde el 22-11-2018 (fol.204) ; solicitó una prestación que le han denegado. Dijo en la vista que ya no quería trabajar para dedicarse a estudiar.

De todo ello se desprende que de conformidad con dicha doctrina, debemos extinguir la pensión de la misma al haber accedido al mercado laboral ya desde septiembre de 2017, no habiéndose matriculado sino un mes después de la interposición de la demanda.



CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Luz y estimando parcialmente el formulado por la de D. Paulino contra la sentencia de fecha 16-4-2019 dictada por la Ilma.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , debemos revocar la expresada resolución únicamente en el sentido de que extinguimos la pensión de alimentos de la hija mayor, confirmando los demás extremos de la misma , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :