Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4356/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4356/18

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 772/2013 (dimanante del concurso nº 57/13).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte apelante: 'JULIO ARNÁIZ, S.L.'

Procurador: Doña Susana Gómez Castaño.

Letrado: Don José Ignacio Pascual Matarranz.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'DESMONTES GARCÍA, S.A.'

Procurador:

Letrado: Don José L. Jiménez Monroy.

Parte apelada: 'DESMONTES GARCÍA, S.A.'

Procurador: Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.

Letrado: Don Antonio Leonardo Prada Gayoso

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 336/2020

En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 4356/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2014, recaída en el incidente concursal nº 772/2013 del Concurso de acreedores nº 57/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad 'JULIO ARNÁIZ, S.L.'; y como apeladas, 'DESMONTES GARCÍA, S.A.'y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'DESMONTES GARCÍA, S.A.', todas ellas, en su caso, defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado por la administración concursal de la entidad 'DESMONTES GARCÍA, S.A.' contra la concursada y la mercantil 'JULIO ARNÁIZ, S.L.' en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia por la que:

'sea declarada la rescisión e ineficacia, la nulidad radical dela citada Cesión de los derechos de cobro de DESMONTES GARCÍA, S.A. a favor de JULIO ARNÁIZ, S.L., otorgada en el susodicha escritura pública num. 2.580, de fecha 27-12-2012, otorgada ante el notario de Madrid D. Enrique-Rafael García Romero; pero sin necesidad de restituir cantidad alguna, ni frutos ni intereses, por lo expuesto en los anteriores hechos. Y respecto a las costas, será de aplicación lo dispuesto en el art. 394 y sgs de la L.E.Civil .'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes y que constan en las actuaciones, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2014, cuyo fallo es el siguiente:

'ESTIMAR la demanda incidental interpuesta por la administración concursal frente a la concursada DESMONTES GARACÍA, S.A., y la entidad JULIO ARNÁIZ, S.L., Y, en su consecuencia, ACORDAR la RESCISIÓN y total ineficacia de la cesión de derecho de cobro documentada en escritura pública, otorgada ante Notario Don Enrique Rafael García Romero, con nº 2.580, el día 27 de diciembre de 2012.

Se condena a JULIO ARNÁIZ, S.L., al pago de las costas.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la demandada 'JULIO ARNÁIZ, S.L.' se interpuso recurso de apelación. Admitido el recurso por el juzgado, la administración concursal y la concursada se opusieron al mismo. Sustanciado en forma legal, las actuaciones se elevaron a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal de la entidad 'DESMONTES GARCÍA, S.A.' formuló demanda incidental contra la concursada y la mercantil 'JULIO ARNÁIZ, S.L.', en la que interesaba la rescisión e ineficacia de la cesión de los derechos de cobro de 'DESMONTES GARCÍA, S.A.' frente a la UTE TÚNEL OCAÑIZO en favor 'JULIO ARNÁIZ, S.L.', en la cuantía de 83.903,61 euros, formalizada en escritura pública otorgada el 27 de diciembre de 2008 entre la concursada y 'JULIO ARNÁIZ, S.L.'.

La sentencia dictada en primera instancia acordó la rescisión y total ineficacia de la cesión de los derechos de cobro efectuada por la concursada en favor de la entidad 'JULIO ARNÁIZ, S.L.', al resultar perjudicial para la masa activa por alterar la par conditio creditorum, rechazando que el acto impugnado pudiera calificarse como ordinario y realizado en condiciones normales.

Frente a la sentencia se alza la entidad 'JULIO ARNÁIZ, S.L.' alegando: a) inexistencia de perjuicio alguno para la masa porque la sociedad deudora de los derechos de cobro cedidos, la UTE TÚNEL OCAÑIZO, finalmente abonó la deuda a la entidad concursada; y b) infracción del artículo 71.1.5º de la Ley Concursal al estar el acto impugnado amparado por la excepción de acto ordinario realizado en condiciones normales.

La administración concursal y la concursada se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia apelada, alegando esta última, además, la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de gravamen.

SEGUNDO.-El óbice procesal que plantea la concursada a la admisión del recurso de apelación carece del menor fundamento.

Sostiene la concursada que la apelante carece de gravamen porque está conforme con la ineficacia de la cesión del crédito.

Se trata de una lectura particular del recurso de apelación en tanto que lo que mantiene la apelante es que no procede la rescisión acordada -pronunciamiento que perjudica a la apelante demandada, a la que además se le han impuesto las costas procesales- porque niega la concurrencia del requisito del perjuicio para la masa, lo que asienta en el hecho de que el crédito fue cobrado por la concursada cedente y no por el apelante cesionario, sin que en ningún momento admita la procedencia de la rescisión e ineficacia de la cesión impugnada.

TERCERO.-El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de su declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presumeiuris et de iure( artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum(artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).

La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'( sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)', en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.

Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.'.

Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que: 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

El apelante niega la concurrencia de perjuicio para la masa porque la UTE abonó el crédito a la concursada y no a la cesionaria apelante.

Esta cuestión fue contestada en la sentencia apelada cuando señala que: ' No es óbice a ello el que el acto no haya tenido cumplimiento, pues jurídicamente tiene existencia ( artículos 1254 y 158 del Código Civil ) y lo en él acordado va en perjuicio de la 'par conditio creditorum' en los términos expuestos, al beneficiar a un acreedor (JULIO ARNAIZ, S.L.) en detrimento de otros cuando ya concurre una patente situación de insolvencia.'.

El apelante hace caso omiso de los razonamientos de la sentencia y se limita a reiterar lo manifestado en la contestación a la demanda, prescindiendo de la argumentación efectuada en la sentencia que queda incólume, lo que conduce al rechazo de la alegación efectuada.

En todo caso, la propia oposición de la ahora apelante a la rescisión revela la necesidad de que se acuerde ante la eventualidad de que pretendiera hacerla valer frente a la concursada para el cobro de la deuda.

CUARTO.-La parte apelante insiste en segunda instancia en la caracterización del acto impugnado como acto ordinario de la actividad de la concursada realizado en condiciones normales.

En contra del criterio de la recurrente, el tribunal participa de la valoración efectuada en la sentencia apelada que conduce a rechazar la cesión de un crédito como un acto ordinario de la actividad de la entidad concursada.

El artículo 71.5.1º de la Ley Concursal excluye de la rescisión concursal a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios serían: 'los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de octubre de 2016 recuerda que: 'El art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan realizado en condiciones normales. Las sentencias de esta Sala núm. 740/212 de 12 de diciembre, 487/2013, de 10 de julio , y 488/2016, de 14 de julio , señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom , que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio'.

La referida sentencia de 10 de julio de 2013, seguida por las de 17 de febrero de 2015 y 26 de octubre de 2016, destaca que: 'Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.

La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.

Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.'.

En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, con cita de la de 26 de octubre de 2012, indica que: '(el) art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce, como ha concluido la sentencia apelada, al rechazo del carácter ordinario de la operación impugnada pues no puede considerarse como tal el pago mediante la cesión de créditos, ni puede considerarse efectuado en condiciones normales cuando tal cesión se realiza con fecha 27 de diciembre de 2012, tras efectuar el día 9 de octubre de 2012 la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal e incluso de la presentación con fecha 18 de diciembre de 2012 de una primera solicitud acumulada de concurso junto con otra empresa del grupo.

Sin la necesaria separación argumental, el apelante en esta misma alegación niega el perjuicio porque la cesión supuso una quita del 30% del crédito, sin embargo esta circunstancia no es relevante cuando, como se ha indicado, el deudor no abonó el crédito a la cesionaria sino que lo pagó a la concursada y, en todo caso, el apelante no acredita que los demás acreedores hayan percibido una cantidad igual o superior al 70% del importe de sus créditos.

También se alude por el recurrente, reiterando lo señalado en la contestación a la demanda, a que la apelante como subcontratista y ante el impago de la concursada que la subcontrató podía haber ejercitado la acción directa contra la UTE al amparo del artículo 1597 del Código Civil, haciendo de nuevo caso omiso a los razonamientos de la sentencia, que no son combatidos, cuando indica que no consta que la demanda hubiera ejercitado la acción directa y que, en todo caso, debe tenerse en cuenta lo señalado tras la Ley 38/2011 por los artículos 50.3 y 51 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que vacía por completo de contenido la alegación del apelante.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas con el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Susana Gómez Castaño en nombre y representación de la entidad 'JULIO ARNÁIZ, S.L.'contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en el incidente concursal nº 772/2013 del Concurso de acreedores nº 57/2013, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.