Sentencia CIVIL Nº 336/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 288/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00336/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36038 42 1 2018 0001746
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000366 /2018
Recurrente: Rebeca
Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS
Abogado: MARIA LUISA PARDAVILA PAZOS
Recurrido: María Teresa
Procurador: RAFAEL BARRIOS PEREZ
Abogado: ALVARO MARTINEZ-HERRERA HERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº : 336/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintidós de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000366/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA , a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288/2020, en los que aparece como
parte apelante, Dª. Rebeca , (sucesora procesal por fallecimiento de Dª. Constanza ), representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, asistida por la Abogada Dª. MARIA LUISA
PARDAVILA PAZOS, y como parte apelada, Dª. María Teresa , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. RAFAEL BARRIOS PEREZ, asistida por el Abogado D. ALVARO MARTINEZ-HERRERA HERNANDEZ, sobre
Servidumbres de aguas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2020 y auto aclaratorio de fecha 24 de abril de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Giménez Campos, en nombre y representación de Doña Constanza , contra Doña María Teresa ; en el único sentido de declarar que las zanjas excavadas en la finca de Doña María Teresa para canalizar y dirigir el agua al cobertizo de Constanza agravaban indebidamente la servidumbre natural de aguas pluviales, sin que sea necesario, condenar a su eliminación, al no existir ya en este momento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, en su pronunciamiento desestimatorio del pedimento 4º del Suplico de demanda ('Condene a la demandada a fin de que se abstenga en el futuro de ejecutar zanjas o cualesquiera otras obras o actuaciones susceptibles de agravar la servidumbre natural de aguas, en base a una razón de infracción del derecho al considerar tal extremo amparado en el Art. 552 CC y en constante Jurisprudencia que viene reconociéndolo, así como a otra de error en la valoración de la prueba por ser notoria la facilidad de las actuaciones a las que se refiere la pretensión y también la actitud de la demandada. A tal planteamiento se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma, defendiendo lo acordado en la instancia y la inviabilidad de la condena 'de futuro' en la que se insiste por su innecesidad y falta de justificación, afirmando que lo enjuiciado se limite a un hecho concreto acaecido solo a 2028.



SEGUNDO.- La revisión de la cuestión que se plantea a la Sala nos lleva a su estimación. En primer lugar, hemos de precisar que no nos encontramos ante una pretensión de 'Condena de Futuro' económica con reserva de determinación expresamente prohibida en los Arts. 209.4º y 219 de la LEC/00 que excepciona el Art. 220 de dicha norma. Nos encontramos ante una petición de 'Condena de No Hacer', cuya previsión y modo de ejecución forzosa se contempla en el Art. 710 de la LEC/00, lo que, como otras condenas de hacer y no hacer, contempla el Capítulo III del Título V 'Ejecución No Dineraria', del Libro III 'De la Ejecución Forzosa y de las Medidas Cautelares' de la LEC/00, erigiéndose así en una excepción legal a la prohibición de condenas de futuro.



TERCERO.- En este sentido, es llano que las condenas de futuro, por regla general inadmisibles, han de estar amparadas por un específico y cualificado interés, se trata entonces de una tutela preventiva sujeta a una norma jurídica basada en la previsibilidad del incumplimiento. Como recoge la STC de 14 de Junio de 1993, 'la tutela que supone la condena de futuro, no procede ser excluida o negada a 'radice', solo por el hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles, y que ciertamente esto no significa en el otro extremo, la indiscriminada admisibilidad 'ex Constitutione' de este tipo de tutela en toda clase de procesos, y considera que al legislador, o en su defecto a los Jueces y Tribunales, sobre la base de los principios generales del ordenamiento, corresponde perfilar los presupuestos y límites de este tipo de tutela jurisdiccional, que ha de contar por parte de quien impetra la tutela y similarmente a los supuestos de ejercicio de acciones meramente declarativas ( SSTC Nº 171/1991; 210/1992 y 20/1993), con un específico y cualificado interés que la habilite y legitime para solicitar una tutela frente a quien aún no ha incumplido la obligación que le incumbe, pero que, por su conducta actual, es previsible que no la cumpla; y en idéntico sentido se ha manifestado la STC Nº 163/1988 de 14 de Julio; por consiguiente, desde esta perspectiva cabe sostener la condena de futuro en casos determinados, si bien ha de establecerse con cautela'.



CUARTO.- Con las anteriores premisas hemos de concluir que la parte actora es merecedora de la tutela jurídica de futuro que reitera, toda vez que se encuentra amparada en la previsión normativa del Art. 552 pfo. 2º del C. Civil, que prohibe el dueño del 'predio superior obras que (la) agraven', la servidumbre material de aguas. Además, se evidencia una razonable y suficiente previsión de incumplimiento de futuro toda vez que nos encontramos con una negativa de hechos a la contestación de la demanda, indicativa de un posicionamiento negativo y lesivo que transciende sin duda por el contenido e inconsistentes explicaciones del técnico informante para la demandada sobre la situación que informa. Comportamiento que no muda por el hecho de haberse propiciado la desaparición de las Zanjas antes de la ampliación del informe pericial realizado a instancias de la actora, autorizado en el procedimiento, pues la negativa de la demandada a la iniciativa del técnico durante su reconocimiento en el lugar se erige en otro indicio relevante, como también lo es la conflictividad continuada entre los colindantes documentada con la demanda.



QUINTO.- Estimando la apelación no ha lugar a la imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00).

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª. Rebeca (sucesora procesal por fallecimiento de Dª. Constanza ), contra la Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2020, dada en el J. Verbal nº 0366/18, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 288/20), revocando en parte la misma en el sentido de ampliarla al siguiente pronunciamiento: Condenamos a Doña María Teresa a que se abstenga en el futuro de ejecutar zanjas o cualesquiera otras obras o actuaciones susceptibles de agravar la servidumbre natural de aguas pluviales.

No se hace imposición de las costas de la alzada. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.